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刑法学需汲取本土人文底蕴
[2016-03-13 07:14:00] 来源:  作者:岳永杰

 

     为什么明明对司法实务有强大感染力,显得很“有用”的客观解释会激起一些学者的激烈声讨?为什么20世纪50年代西方国家就兴起的“非犯罪化”浪潮,对我国却似乎影响不大?想解答这些困惑,就要抛弃“对一切文化前提均漠不关心”的态度,进一步探求刑法的价值蕴涵、文化意义甚至社会成长机理。只有把握了一个民族的“文化语法”,才能穿透法律规则的外在形式,洞悉法律的内在文化命意,也才能谈得上真正地理解和解释法律。在这样的思路下,有学者主张对刑法的研究应该完成“从注释刑法学到理论刑法学的转变”。《刑法的社会文化分析》(作者为武汉大学教授许发民)一书认可这一路径,认为刑法学的研究应该完成“律学”向“法学”的“提升”。这样,刑法学就不但具有专业特色,也具有了深广的人文底蕴。该书从社会文化的视角,重点对刑法解释、刑法基本原则、犯罪、刑罚和保安处分做了超越规范层面的研究,使我们对刑法的认识进一步逼近全面和深刻。

        首先,该书论述了我国选择主观解释论的逻辑。主观解释论产生于19世纪,其时,以力学和数学为代表的自然科学认为整个宇宙是一个严格遵循力学定律的、井然有序的因果系列,于是“上帝是不掷骰子”的严格决定论成为知识界一致采取的文化立场,其依据建立在理性的全知全能上。自然法学派认为,只要通过理性的努力,进行“刑法算术”和“刑罚力学”的推演,法学家便能塑造出一部作为最高立法智慧而由法官机械运用的完美无缺的法典,这样的法典将不存在任何漏洞,法律解释的目的就是探求或者说“翻译”出立法者在制定法律时的主观意思,而不做任何额外修改与僭越。

        客观解释论为刑事实证学派所主张,主要认为,伴随着对自身局限性的认识,人类认识到世界的随机性和解释理论之不完备性,也越发认识到法律并不具有数学的或者逻辑的严密,因此应大大降低刑法典无可质疑的权威性,而在实践中倡导灵活司法论,即解释法律的关键在于动态探求存在于法律内部或者自身的合理意思,而不是照搬立法者的所谓“立法原意”。

        该书认为,主观解释论保持对规则完备严整的“法治帝国”的神往,讲究事事皆有法式,禁止法官释法僭越立法意图,而客观解释论却弥漫着对法治理想的质疑以致解构的气息,因此刑法解释必须定位于法治国的文化立场之上。这让笔者想到英国作家奥威尔的《动物农场》故事。农场动物们发起一场革命,成功地将人类东家赶出农场,建立了一个“动动平等”的社会,聪明的猪头们通过三个月的学习,在墙上立了一个《七诫》之法:凡用两条腿行走的都是敌人……凡动物一律平等。动物在执行这些律法中为了便于理解,对这些律法不断进行“合理的实质解释”,对七诫一一破解……最后墙上只剩下这样一条戒律:“凡动物一律平等,但是有些动物比别的动物更加平等。”《动物农场》故事对实质刑法观、客观解释论的讽刺与批判之意跃然纸上,直指其以实质目的突破法律形式、化解法律,令人悚然警醒。

        其次,法律制度的移植需要培育土壤。清末,罪刑法定原则从西方经日本传入我国。1910年《大清新刑律》、1928年《中华民国刑法》、1935年《中华民国刑法》均规定了罪刑法定,然而实际效果却并不理想,原因何在?笔者认为,仍然是文化问题在作怪。罪刑法定原则表现为制度,却生成于精神,体现了西方文化对人主体性的尊重,以及对人文精神的鼓吹与高扬。而在当时具有几千年社会本位价值观的中国,以个人本位价值观为基础的罪刑法定原则,当然无法成为我国法律文化的题中应有之义,相反,体现社会本位价值观的法律形式之刑事类推,则有着根深蒂固的思想基础。因此,罪刑法定原则,虽然已经实现了立法化,但其贯彻执行的程度,却取决于与之相应的社会文化立场及其观念在我国的现实化程度,这就涉及整个民族文化观念和心理定势的转型和创进问题。

        第三,对西方的借鉴应从本土法文化传统出发。西方法律文化的基本特征之一,就是社会生活和国家管理尽可能多地依靠法律,一切均以法律来衡量,因此西方刑事法制的一大特点是立法定性(如犯罪界定只含定性因素),司法定量。而东方法律文化的基本特征之一是国家管理和社会生活尽量少地依赖法律,许多问题宁可用家族、祠堂和宗族的约定、习惯来解决。表现在治理犯罪问题上,刑法只针对具有严重社会危害性的行为。在犯罪界定上,犯罪概念既有定性因素,又有定量因素。犯罪的两种不同界定模式导致了大小两种类型的犯罪圈,西方犯罪圈大,致使刑事司法力量普遍地、严重地匮乏,作为对策性反应,非犯罪化遂成为刑法改革的一个重要趋向。而我国犯罪圈小,所以“非犯罪化”趋势在我国并不突出。

        该书认为,立法定性、司法定量本是西方法文化影响下的西方刑事法制的特点,将之完全移植到我国刑事法制之中,由于缺乏深层法文化的观念支持,能否行得通则存疑。因此,传统的法文化与现实的冲突决定了在我国刑法中,定量的犯罪概念应该有一席之地,但其范围应受到严格限制。

        通读该书,人们可以深刻地感受到,刑法作为人应对生存与发展问题而设计的一种规则,因为融进了波澜壮阔的精神洪流中,方能历经历史与现实的人文考量。这使人们对刑法的思考与对人类命运和人类社会的生存、发展的思考直接勾连为一体,从而在刑法的研究和适用中感受到了厚重的时空感。

     

    【作者简介】
    岳永杰,单位为河南省郑州市人民检察院。
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