公诉证明标准指公诉机关将案件诉至法院时，对指控事项所应达到的证明程度。我国《刑事诉讼法》第172条规定，检察机关提起公诉时，对犯罪嫌疑的证明必须达到“证据确实、充分”的标准。这个证明标准与法官据以认定被告人有罪的标准别无二致。对于我国提起公诉与定罪适用同一证明标准的问题，理论界进行了长期的讨论。当前，多数学者着眼于诉讼实践，在对公诉证明标准进行比较法考察的基础之上，诟病我国现行的公诉证明标准，提出公诉证明标准应当低于作出有罪判决之证明标准的主张⑴，更有学者进一步阐述了建立具有层次性之诉讼证明标准体系的构想。⑵与之相对，另有论者通过对公诉证明标准之中外语境的辨析，指出我国不具备降低公诉证明标准的制度土壤，进而主张坚守现行之标准。⑶

　　应当说，除却非黑即白的两分价值评判，学界围绕公诉证明标准问题的广泛探讨为该问题的研究提供了诸多宝贵的思路，然而在既有文献中，认为我国应当降低公诉证明标准的学者大都将注意力集中在诉讼认识规律的探讨、域外制度的镜鉴及我国现行标准之流弊等层面，对设定“证据确实、充分”这样一个公诉证明标准的立法语境往往置若罔闻。与之形成鲜明对比的是，主张维持现行标准的学者却分外关注中国国情，并着力渲染中外语境之差异，进而论证我国不具备设定一个较低标准的制度基础。仅就两种对立见解的论证过程而言，主张维持现行公诉证明标准的著述往往更显入木三分，然而其论证之依据也并非尽善尽美。有鉴于此，本文拟对英、美、法、德四国的公诉与定罪证明标准作一番比较分析，进而在中国语境内探讨是否有必要设立一个更为理性、务实的公诉证明标准。

 

一、不同诉讼构造下的公诉证明标准

　　在定罪证明标准问题上，两大法系间并不存在多少分歧。无论在英美抑或是法德，“排除合理怀疑”的标准已为各国法官奉为圭臬。在起诉证明标准上，传统的诉讼理论认为，英美法系奉行当事人主义的诉讼构造，承担提起公诉职责的检察官在庭审中的地位相当于诉讼一方当事人。作为当事人，检察官自然有权自由处分诉讼标的。与之形成鲜明对比，在职权主义诉讼构造下，检察官与法官一样被视为司法官，在诉讼中检察官不仅负有客观义务，还要站在法官的立场审查证据，因此职权主义下的公诉证明标准通常要高于当事人主义采行的标准。然而，在公诉证明标准问题上，两大法系或者说两种诉讼构造间的距离并非想象中那般遥远。

　　（一）当事人主义诉讼构造下的公诉证明标准

　　在实行当事人主义的英美，对于检察官起诉所采行的证明标准，立法上并没有明确的限制，但检察官在诉与不诉的决断上并非完全不受约束。这固然存在节约司法资源、提高诉讼效率的考虑，而更深层次的原因在于，即便是在当事人主义的对抗式诉讼中，控辩双方也并非处于绝对意义上的平等地位：控方的追诉有国家作为保障，通俗地讲，检察官是在用纳税人的钱来追诉身为纳税人的被告，而被告的防御能力则几乎完全取决于其个人的能力。从诉讼资源的分配上看，控方无疑具有压倒性优势。此外，从诉讼或者说败诉的代价上看，被追诉人的败诉将招致人身自由甚至生命权的剥夺，而检察官即使败诉也不会受到任何实质性的惩罚。鉴于刑事诉讼活动中控辩地位这种天然的不对等，近年来，英美法系国家的检察官也开始寻求一个相对具有可操作性的起诉证明标准。

　　英国2013年《皇家检察官守则》（The Code for Crown Prosecutors）规定，检察官在审查起诉时，需要同时检验证据（evidential stage）和“公共利益”（public interest stage）。在证据检验阶段，检察官提起公诉的条件是对犯罪嫌疑人存在“现实的定罪可能”（realistic prospect of conviction）。⑷需要指出的是，这一标准并不同于众多学者所理解的“有罪的盖然性高于无罪的盖然性”之基准，即51％基准（51 percent test），因为根据《守则》4．6条款，检察官在判辨嫌疑人是否具备“现实的定罪可能”之际，需要考虑诸如“证据是否会被法庭采纳”、“证据是否可靠”等问题。⑸这表明检察官需要站在法官或陪审团的角度进行考量，其眼界不限于控方所掌握的证据，更及于辩方可能提出的抗辩意见，还包括在辩方对抗下控诉证据的证明力，等等。

　　在美国的刑事诉讼中，“罪状认否”程序的存在使得绝大部分的刑事案件不必经过法庭审理程序予以定罪。2013年的一项实证研究显示，在美国联邦及各州的司法实践中，大约90％的被追诉人选择了“辩诉协商”（plea bargaining）自认有罪，而毋需由陪审团进行事实裁判。⑹由于只对很小的一部分被告人正式起诉，检察官一方面能够集中侦查资源对正式起诉的案件进行严格的证据审查，另一方面检察官也需要格外慎重，因为一旦被告人被宣告无罪，势必引发民众的不满情绪，而检察官是由本选区选民投票产生的，其名誉直接影响其任职与职业发展。排除检察官的个人因素，由于预审程序和大陪审团审查程序⑺的存在，美国的检察官在审查起诉时，通常都会考虑案件被受理的可能性，进而适用预审法官或大陪审团所采行的证明标准。

　　在预审程序与大陪审团审查程序中，预审法官或大陪审团成员对检察官的起诉适用的是“合理怀疑”（probable cause）⑻的标准。至于如何评价“怀疑”的合理性？“合理怀疑”是否可以理解为“较大可能性”？美国学术界对此聚讼不已。有权威学者认为“合理怀疑”是一个“高于50％”的证明标准⑼，而这一观点很快受到主流教科书的挑战。Lafeve教授在其教科书中将“合理怀疑”解释为：“存在合理的原因使人相信犯罪已经发生，并且该犯罪是由被告实施的。”⑽另有学者提出了更具操作性的证据检验方法，即要成立合理怀疑，检察官需要提供足够的证据以证明每一个犯罪构成要件的事实。⑾追根溯源，“合理怀疑”实际上沿用了签发逮捕令所适用的证明标准，在Brinegar v．United States案中，联邦最高法院强调：“‘合理怀疑’在证明程度上要低于‘排除合理怀疑之有罪’（beyond reasonable doubt）的定罪证明标准。”⑿需要指出的是，近来许多州的检察官开始适用“证据之形式上有罪”（prima facie）的起诉证明标准，这一标准与前述犯罪构成要件的证明具存在一定的相似性，在证明程度上要高于“合理怀疑”，但仍然达不到“排除合理怀疑之有罪”的水准。⒀因此，美国的检察官在作出起诉决定时，其对犯罪嫌疑的证明程度无论如何都不必达到法庭定罪时采用的标准。

　　（二）职权主义国家的公诉证明标准

　　相比实行当事人主义对抗式诉讼的英美国家，在职权主义诉讼构造下的大陆法系国家，检察官的起诉决定受到更大程度的限制。一方面，刑事诉讼法典通常会对公诉的提起设定统一的条件，检察官不得自行其是；另一方面，从检察组织上看，大陆法系的检察机关呈现出明显的行政性，这种行政性既体现检察组织内部的“检察长指令诉讼”，又表现为上下级检察机关之间的“上命下从”。由于存在法律层面的限制和上级机关的“统筹指导”，在职权主义诉讼构造下，检察官的起诉证明标准往往具有较强的可预测性。然而，在多重限制之下，大陆法系国家通常也并不要求检察官的起诉达到法院定罪所采的证明标准，职权主义下的检察组织也并不像固有观念中认为的那般中立，不妨通过法德两国的公诉实践管中窥豹。

　　法国的检察官在公诉权能的行使上既保留了职权主义的传统印记，又体现了对抗式诉讼的某些特征。作为现代检察官制度的发源地，在法国，检察官扮演着“审前裁判官”的角色，检察官不仅要对立案、侦查以及侦查过程中必要的羁押进行审查，在“警检一体”的侦查模式下，检察官还有权对侦查活动进行指导，甚至直接行使司法警察的职权。检察官介入侦查活动，固然能够实现对侦查权的制约，但由于辩方难以参与到高度职权化的侦查程序之中，检察官过度介入侦查容易引发其追诉的倾向，甚至“当事人化”。而在审判程序中，检察官的地位确实如同一方当事人，不具备任何有别于被告的特权，也不享有独立于公诉权之外的法律监督权。⒁法国刑事诉讼程序上的这种设置使得共和国检察官在起诉决策上享有较大的自由裁量权，而“自由心证”原则更加助长了诉讼证明的主观裁量因素。

　　法国在大革命时期摈弃了西方法制史上影响深远的法定证据评价法则，继而以“自由心证”制度取而代之，时至今日，自由心证原则适用于法国所有刑事法院和预审法院。在自由心证制度下，法官在判定被告人罪与非罪的问题上完全遵循其良知和理性认识，而毋须对据以作出裁判的证据及证据材料的证明力问题作出说明。⒂既然连有罪判决都是通过法官的自由心证作出的，刑事诉讼法典更加不会为检察官的起诉设定一个明确的证明标准。布洛克教授在其教科书中指出，检察官通常是基于“表见证据”标准（le bien—fonde apparent）来决定是否起诉的。⒃值得说明的是，上文所述美国部分州开始采用的“prima facie”，也为许多中国学者译作“表见证据”或“表面证据”。可见，在公诉证明标准的设置上，法国与大洋对岸的美国出人意料地达成了某种程度上的共识。

　　然而，即便“表见证据”被视为一个较为统一的标准，在实践中，预审程序适用范围上存在的破绽使得检察官在证据裁量上得以获得更大的自由。根据《法国刑事诉讼法典》第79条的规定，预审程序只在重罪起诉中强制适用，绝大多数轻罪和违警罪案件则不需要经过预审法庭的审查。⒄因此，在重罪起诉中，检察官如果握有很大胜算，其通常都会将案件移送预审法庭⒅，而如果检察官对证明标准信心不足又坚持起诉，还可以通过将重罪案件作为轻罪起诉的方式，以规避预审法官的审查。⒆

　　德国与法国同为大陆法系国家之典范，但两国检察官在刑事诉讼中的地位与角色却不尽相同。在“警检一体”模式下，法国的检察官既能够全面介入侦查，又是公诉的发起者，其控诉权能可谓登峰造极，这也在很大程度上造成了法国检察官的当事人主义倾向。德国的刑事诉讼程序则更为强调检察官的客观义务，罗科信教授在其教科书中指出，在德国，检察官并非绝对意义上的“当事人”⒇，其职责不仅在于追诉犯罪，更要扮演“法律守护人”的角色。基于“国家权力之双重控制”的理念，一项有罪判决的成立，必须经过检察机关与法院的双重认定，即检察机关之提起公诉与法院所作之有罪判决。(21)

　　尽管德国的检察官在履职时要秉持客观义务，《德国刑事诉讼法典》也并没有对提起公诉设立过于苛刻的证明标准。根据该法典第170条之（一）的规定，检察官提起公诉需要具备“充分理由”，即“足够的犯罪嫌疑”，指“被指控人极有可能实施了犯罪行为并被判有罪”。(22)在德国的刑事诉讼程序中，犯罪嫌疑具有三个层次：“初始怀疑（Anfangsverdacht）”、“足够的犯罪嫌疑（hinreichender Tatverdacht）”和“重大犯罪嫌疑（dringender Tatverdacht）”。(23)“足够的犯罪嫌疑”是一个介于启动侦查程序的“初始怀疑”与作出羁押决定依据的“重大犯罪嫌疑”之间的标准。根据《德国刑事诉讼法典》第261条，德国法官定罪是以一种“自由证据评断”的方式作出的。(24)然而，受“罪疑唯利被告（in dubio pro reo）”原则的制约，只要不能排除被告无罪的可能性，法官就应当作出有利于被告的裁判。这个证明程度固然不易量化，但至少明显高于“重大犯罪嫌疑”者，更遑论提起公诉之“足够犯罪嫌疑”的标准。

　　（三）小结

　　随着两大法系的交流与相互借鉴，当事人主义与职权主义已非二律背反关系。英美国家的检察官在起诉时变得越来越慎重，大陆法系国家也愈加重视检察官在诉讼证明上的自由裁量因素。其实，无论设定怎样的起诉标准，在实务中，检察官一旦起诉，其对有罪判决的追求都是毋庸置疑的。从证明理论上看，检察官之“举证责任”非但指其提交证据的责任，更在于对犯罪事实进行证明之负担，而此时检察官所依照的标杆自然是法庭作出有罪判决时所赖者。如若对指控犯罪不能达到定罪的证明程度，检察官将承担证明失败的不利负担，即所谓“举证之所在，败诉之所在”。检察官为了避免承担证明不力的后果，在决定起诉与否的问题上往往都会站在法官抑或是陪审团的视角审查证据。

　　这种立法与实务的差异并不必然导致二者的抵牾。基于无罪推定原则，认定一个人有罪的权力专属于法院，未经法院的判决，任何人都应当被视为无罪。域外立法普遍规定低于定罪标准的公诉证明标准，正是为了凸显检察官的起诉权仅仅是一项程序确定权，并不会对被告人产生实体性效力，对被追诉人的实体确定权专属于法院。强调检察官不是犯罪事实的认定者，相当于承认了公诉证明的主观性，比起我国公诉与定罪适用同一证明标准的做法，域外制度似乎更加契合人类的认识规律与诉讼规律。

 

二、公诉与定罪证明标准同一性之利弊：基于中国语境的分析

　　对于我国的公诉与定罪适用同一证明标准的现象，时下多数学者持批判态度，认为检察机关审查起诉时，其对犯罪嫌疑的证明程度无论如何都难以达到法官作出有罪判决的证明程度。(25)与之相对，有学者指出，在我国的行使诉讼中，证据的获取极端仰仗于侦查阶段。在审查起诉阶段，检察机关尚可通过补充侦查搜集新的证据，而在审判阶段，法院基本不进行取证活动，并且我国刑事审判程序中证人出庭率极低，庭审的对抗性也不及西方国家。因此，我国的检察机关在决定起诉时，其所掌握的证据与合议庭可审查的证据材料之间并无太大出入，现行公诉证明标准在我国是可行的，而贸然降低公诉证明标准将对法院的审判造成压力。(26)对于这两种对立的观点，笔者无意作简单的价值评判，下文仅基于中国语境，阐释公诉与定罪适用同一证明标准所衍生的益处与流弊，以揭示制度背后之规律。

　　（一）证明标准同一性之“利”

　　从理论上看，设置一个等同于定罪标准的公诉证明标准，有助于打造一个“严格证明”的审前程序，从而敦促侦查机关、检察机关严格、规范办案。首先，公诉证明标准等同于定罪证明标准，有助于防止检察机关滥行公诉权。异于西方国家，我国不存在对公诉的司法审查机制，法院在庭前只对检察机关的起诉进行形式上的审查，而不会对证据的资格、证明力等要素作实体性判断，因而检察机关的起诉几乎必然引发审判。现行公诉证明标准能够促使检察官以法官作出有罪判决时适用的标准决定诉或不诉，从而降低检察官滥诉的风险。其次，公诉证明标准与定罪证明标准的统一，使得检察机关要站在法官的角度审查证据材料，其视野不仅在于证据材料证明力之强弱，还及于证据能力问题。(27)因为在审判阶段，辩方可能对证据的合法性提出质疑，这也促使检察机关在审查起诉时要对侦查所得之证据进行严格审查，主动排除那些证明力较弱甚至不具备证据资格的的材料，缓解审判阶段进行证据排除所面临的压力。最后，公诉对证据能力的严格审查必然要求侦查机关提高办案质量，在严格依照法定程序的前提下侦查犯罪、收集诉讼证据，从而促进侦查活动的法制化。

　　（二）证明标准同一性之“弊”

　　在刑事诉讼中，审查起诉活动是衔接侦查与审判的纽带，在审查起诉阶段，检察官一方面要“过滤”那些不符合起诉条件或者不需要起诉的案件，做好法官裁判入口的把关者；另一方面，对于应当起诉的案件，检察官便要做好出庭支持公诉的准备，代表国家行使犯罪追诉权。因此，检察官在考量起诉与否问题上所奉行的标准，不仅关系到检察机关自身诉权的行使，其影响还波及审判与侦查程序的运行。从我国的实践来看，公诉证明标准与定罪证明标准的同一性已然产生了一些弊端。

　　其一，对检察机关自身而言，过于苛刻的证明标准容易撼动检察官的中立地位。从理论上看，我国的公诉审查活动中已然具备了几分诉的要素。在该阶段，检察机关作为中立的裁判者，通过对侦查卷宗的审查，提审犯罪嫌疑人，听取辩护人意见，得出对证据材料是否达到起诉标准的结论，并结合案件的具体情况作出诉或不诉的决定。从这个意义上看，我国的检察官实际上承担了西方预审法官的职能。然而，由于检察官提起公诉、出庭支持公诉等职能的行使都建立在公诉审查的基础之上，而司法实践中主导公诉审查的检察官往往就是承担后续公诉职能的检察官，那么他在进行公诉审查的时候不可避免会考虑到将来可能发生的公诉活动。同时，国家追诉者的角色定位本就构成对检察官中立地位的有力挑战，而等同于定罪标准的公诉证明标准更加容易激发检察官的控诉倾向，进而动摇其中立地位。

　　其二，证明标准的同一性也对审判的独立性造成不利影响。由于检察机关内部考评机制的存在，检察机关及检察官个人都担心因“办错案”受到考评机制的。既然公诉与定罪适用同一证明标准，那么假如被告人被判无罪，就说明检察官“办错案”了。因此，检察机关一旦起诉就会极力追求有罪判决。在法院审判阶段，一旦发现被告人可能被判无罪，检察机关常常会利用其追诉机关的特殊地位对证人、鉴定人甚至辩护人施加压力，检察机关利用其审判监督机关地位直笨干预法院判决的现象也层见迭出。在检察机关的压力下，法官本应秉承的“疑罪从无”被异化为“疑罪从轻”，因而司法实践中许多犯罪证据不足的被告人被法院“从轻”量刑。公诉与定罪标准的同一性不仅影响法院无罪判决的作出，更导致错案的推翻不仅要经过法院的审查，还将面临来自检察机关的强大压力。

　　其三，公诉与定罪适用同一证明标准使得侦查终结，将案件移送审查起诉的证明标准“水涨船高”，进而造成了侦查阶段的拖延。为了达到“证据确实、充分”的标准，侦查机关在侦查期限上大做文章，恣意利用“补充侦查”等方式不断延长侦查期限。漫长的侦查期间也使得犯罪嫌疑人长期处于无助的困境之中。在美国，联邦宪法第六修正案规定：“在一切刑事诉讼中，被告都享有迅速审判的权利。”在Barker v．Wingo案中，联邦最高法院诠释了迅速审判权（Right to Speedy Trial）符合程序正义的三个基本要求：“第一，减少不当的审前羁押；第二，尽可能降低被告因为受到追诉而产生的焦虑；第三，避免延宕的诉讼程序损害被告的辩护权。”(28)从这个意义上看，比诸美国，迅速审判权对我国的犯罪嫌疑人而言更为重要，因为我国绝大多数的犯罪嫌疑人都处于未决羁押的状态之下。同时，刑事诉讼法没有对未决羁押的期限作专门规定，在实务中，犯罪嫌疑人、被告人的羁押“期限”与侦查、审查起诉乃至审判期限长期处于一种“混同”的状态，因而侦查期限的长度直接决定着犯罪嫌疑人被羁押的时限。除却保障人权的理念，羁押的状态也在很大程度上危及被追诉人辩护权的行使，侦查阶段的封闭性使得辩方难以在该阶段进行有效的辩护，而诉讼的拖延还可能导致证据的灭失，这对于辩方更加不利，因为在侦查阶段，控方在证据的收集上具有压倒性的优势。

　　（三）小结：公诉证明能否达到定罪证明的程度

　　在立法上确立一个公诉证明标准，体现了立法者对检察官的一种不信任，这种不信任广泛来源于社会公众，人们期待通过设置一个统一的标准来约束检察官，使其在审查决定是否提起公诉时能够受到制度的限制，进而无法滥行公诉权。但即便如此，对起诉与定罪设立相同的标准都有悖于诉讼规律，检察官在审查起诉阶段对案件的认识无论如何都难以达到法院审判时的程度。在审判阶段，辩护人全面介入诉讼，法官作为中立的裁判者，得以“并听两造”，在控方审查起诉时所掌握证据的根柢上，法官还能够察悉辩方证据。通过控辩双方的质证及对证人的诘问，存在瑕疵乃至不具备合法性的证据可能得到补强抑或遭致摒弃。相比之下，审查起诉阶段虽然从形式上看也存在一个“三方构造”——侦查人员为控方，犯罪嫌疑人为辩方，检察官居中裁判，但这一阶段并不存在一个公开的听证程序。刑事诉讼法尽管规定了检察机关审查案件时，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人意见，但这种“听取意见”的效果是值得怀疑的，基于对检察机关的不信任，抑或是出于辩护策略的考虑，在审查起诉阶段，辩护律师即使掌握了有利于犯罪嫌疑人的证据，或者发现了侦查的漏洞，往往也不会向检察机关提出，而是将这些证据与辩护意见留作庭审时的“秘密武器”。

　　此外，在公诉审查阶段，检察官所能洞见的证据材料无论在“量”上还是“质”上都难届法官定罪时所得者。一方面，在审查起诉阶段，检察官所审查的证据材料大都是基于侦查机关所提供者，受诉讼期限的束缚，此时追诉机关收集到的证据材料往往是有限的。更重要的是，我国的侦查活动是以帕卡的“犯罪控制模式”进行的，出于侦破犯罪的需要，侦查活动也多是在“有罪推定”的理念下进行的，因而往往会忽视对犯罪嫌疑人有利的证据，而一味追求能够证明犯罪嫌疑人有罪的证据。因此，呈现在检察官面前的证据往往是主观的、片面的，受侦查卷宗的影响，检察官难免“一叶障目”。另一方面，随着诉讼程序的推进，证据材料自身也处于不断的变化之中，比如在庭审中，证人可能当庭改变其书面证言，鉴定人出庭也可能导致鉴定意见的变更，因而法院判决时所依赖的证据材料与审查起诉时相比也更具时效性。有鉴于此，对提起公诉课予同作出有罪判决相同的证明程度显然违背了诉讼规律和认识规律。

 

三、公诉证明标准的理性定位

　　为纷繁复杂的刑事案件设定一个统一的证明标准确非易事。法德等国的检察官开始采用自由证据评价法则，一方面是该国诉讼价值与诉讼理念的自然选择，另一方面也是对公诉证明标准这一主观概念的理性匹配。公诉证明标准问题在我国台湾地区同样引发了热烈的讨论。根据我国台湾地区“刑事诉讼法”第161条第2款之规定，检察官提起公诉时对所控犯罪的证明应当达到“足以认定被告有成立犯罪之可能”的程度。司法实务部门对该标准作出了更具操作性的诠释，根据“司法院”在1991年颁布的《法院办理刑事诉讼案件应行注意事项》第95条之规定，法院驳回公诉之依据在于：“依客观之论理与经验法则，客观上可立即判断检察官举出之证明方法根本不足认定有成立犯罪之可能而言。”(29)从“司法院”的法令来看，台湾地区的刑事司法在很大程度上接受了当前美国一些州所采行的“证据之形式上有罪”的证明标准。与“证据确实、充分”相比，“证据之形式上有罪”的证明程度似乎逊色一些，但相较我国较为抽象的标准而言，其着力从证据形式上进行审查判断的做法显然更有利于实务操作。

　　在“证据之形式上有罪”的根据上，笔者主张镜鉴英国的公诉实践，以“预期可予定罪”作为提起我国公诉的证明标准。“预期可予定罪”，指检察官根据其审查起诉时所掌握的证据，可以预期法院会对被追诉人作出有罪判决。需要指出的是，在该标准下，提起公诉的依据应当并且只能是证据材料，而非检察官的办案经验或生活阅历。倘若根据侦查所得之证据材料，检察官认为纵然起诉，也难以期待法院判处被告人有罪，那么即便依照一般的生活经验认定被追诉人有“重大嫌疑”，检察官仍然惟有作出证据不足不起诉的决定，借用以下一则案例阐释。

　　警察驾车巡逻时发现一辆汽车的车牌灯有故障，于是示意司机停车。警察随后要求司机出示车辆的行驶证，并要求查看车上乘客的身份证件。在查看车辆证照时，警察在车内发现了几个扬声器和录影带。由于之前收到这类设备失窃的信息，警察要求搜查车辆。在后排座位前的地板上，警察发现了一只折叠成圆柱状的火柴盒，这种形态的火柴盒常常被用作吸食大麻的工具。而在后排座椅之后的行李箱内，警察发现了藏有大麻的包裹。警察询问司机那些包裹属于何人，司机不置一词。检察官遂起诉后排乘客。(30)

　　该案最大的纷争在于检察官的起诉是否公正。依照“合理怀疑”（Probable Cause）的公诉证明标准，检察官的起诉便是正当的。在Jackson v．Superior Court案中，主审法官认为，“合理怀疑”指“普通的谨慎之人，在善意判断下，会对被追诉人有罪形成强烈的怀疑。”(31)本案中藏有大麻的包裹就在被告人的视线之内，且火柴盒的异常特征足以引起正常人的怀疑，即符合“合理怀疑”的标准。而若通过“预期可予定罪”的标准加以判辨，检察官的指控则不能成立，因为尽管被告人与藏有大麻的包裹“非常接近”，但这并不足以证明被告人知道包裹中藏有大麻，更遑论被告人持有大麻的动机。此外，本案证人（警察）所作之证言只是证明了被告人接近于大麻的事实，其证言从证据属性上看仅为间接证据，且证人证言与物证之间尚并不足以构建起证明被告人有罪的证据链，是以不符合“预期可予定罪”的证明标准。对于该案，根据一般的生活经验，犯罪嫌疑人显然存在“重大嫌疑”，而由于“预期可予定罪”的依据只能是法律意义上的证据材料，因而依照“预期可予定罪”的标准，本案中检察官就不应当起诉犯罪嫌疑人。

　　与“证据之形式上有罪”相比，本文所谓“预期可予定罪”属于更高层次的证明标准。“证据之形式上有罪”（prima facie），在拉丁文中的含义为“初步印象”。据此，法学界普遍将“prima facie”视作一个表见证据标准。具言之，检察官在假设其所提出的证据均具备完全证明力，且控诉证据都不被推翻抑或受到削弱的情况下，法官便可以判处被追诉人有罪，那么检察官的起诉也就达到了“证据之形式上有罪”的程度。与之不同，我国检察机关在适用“预期可予定罪”的标准时，则应当考虑到证据的证据能力及证明力问题。在诉讼理论上，公诉权可以分为“形式公诉权”与“实质公诉权”，所谓形式公诉权，指控方请求法院对案件进行实体性裁判的权力；实质公诉权比形式公诉权更进一步，指的是控方请求法院对被告人作出有罪判决的权力。(32)“预期可予定罪”是基于实质公诉权而产生的标准，在这一标准下，检察机关的公诉审查自然要涉及证据材料的证据能力及证明力问题。

　　基于以上论述，我国的检察机关在审查起诉时不仅要审查证据的合法性问题，还要考虑到在审判阶段可能削弱控诉证据之证明力的情况，例如辩方的辩护、证人背景等因素。英美证据法上将司法证明标准由高到低分为九个层次：“（1）绝对的确定性；（2）排除合理怀疑；（3）明晰且有说服力的证明；（4）优势证明；（5）可成立的理由；（6）合理相信；（7）有合理怀疑；（8）怀疑；（9）没有信息。”(33)由于“预期可予定罪”需要充分审查证据的资格与证明力问题，这一标准应被视为高于“明晰且有说服力的证明”而又低于“排除合理怀疑”的程度。通过我国刑诉法第53条第2款第3项可知，我国法院作出有罪判决的证明标准实质上就是“排除合理怀疑”，因此，将“预期可予定罪”作为我国提起公诉的证明标准，既利于操作，又能够使公诉与定罪两个证明标准之间保持一定的距离。可见，“预期可予定罪”作为一个公诉证明标准，已然具备了其存在的理论基础，亦契合刑事证明标准体系的内在规律。

　　当然，在当前公诉与定罪适用同一证明标准的情况下，检察机关应切实做到以下几点，以待将来对制度进行厘革的时机。首先，尽管当前立法上不加区分，但公诉证明标准无论如何都难以达到法院定罪的证明标准，对于这种立法与实务间的差距必须理性看待；其次，既然起诉的证明标准难以达到有罪判决的证明尺度，检察机关也不宜将被告人是否被定罪作为考评的指标，以阻绝考评机制带来的负面效应；再次，检察机关应当尊重和维护法院的独立审判权，认识到法院的实体确定权与检察机关的程序确定权并不存在排斥关系。对于法院的裁判即使提出抗诉，也应当恪守谦抑原则，而不得在法律程序之外干涉法院的独立裁判；最后，严格适用羁押必要性（包括捕后继续羁押必要性）审查制度，最大限度实现未决羁押与侦查程序的分离。

　　一个严格的公诉证明标准，原本是为抑制检察机关滥诉，保障被追诉人权益而设立的，但本文的论述却展示了一幅与制度初衷大相径庭的实务画卷。可见，一个不符合诉讼原理的制度，即便出于善意，也未必能品尝到善果。因此，本文之论述并非试图通过修订立法来达到“牵一发而动全身”的目的，比起修法，我们更需要迈出的脚步在于领悟诉讼原理，摸清诉讼规律，并在符合诉讼规律的轨迹上设计具体制度。笔者的初衷也不在于以“策论”的方式推进立法或实务的发展，只是希望通过对制度背后之原理与规律的揭示，为读者的研究提供一些新的思路而已。

　　

【注释与参考文献】

　　⑴主张降低当前公诉证明标准的代表性文献包括：陈卫东、刘计划：《关于完善我国刑事证明标准体系的若干思考》，《法律科学》2011年第3期，第60—72页；王胜扬：《刑事证明标准层次性论略》，《政治与法律》2003年第5期，第54—59页；陈辉、肖本贵：《刍议“金字塔”型刑事证据标准与公诉观念的转变》，《中国刑事法杂志》2000年第4期，第95—96页。

　　⑵参见李学宽、汪海燕、张小玲：《论刑事证明标准及其层次性》，《中国法学》2001年第5期，第95—96页。

　　⑶认为应当维持现行公诉证明标准的代表性文献包括：孙长永：《提起公诉的证据标准及其司法审查比较研究》，《中国法学》2001年第4期，第119—139页；郭松、林喜芬：《文本·实践·语境：公诉证据标准的现代性诊断》，《法制与社会发展》2007年第5期，第93—100页；谢小剑：《提起公诉证据标准之内在机理》，《比较法研究》2007年第3期，第101—110页；葛琳：《公诉证明的理论框架》，《证据科学》2008年第6期，第689—698页。

　　⑷See The Code for Crown Prosecutors，§4．4．

　　⑸See The Code for Crown Prosecutors，§4．6.

　　⑹See Lucian E．Dervan，Vanessa A．Edkins，“The Innocent Defendant's Dilemma：An Innovative Empirical Study of Plea Bargaining's Innocence Problem”，103 J．Crim．Law Criminal．1，10（2013）．

　　⑺预审程序（preliminary hearing）适用于美国联邦及各州，是在法庭审判前，由预审法官对控方证据进行审查，以决定是否将案件交由法庭正式审理的诉讼程序。同时，联邦及18个州要求重罪诉讼（felony charges）必须经过大陪审团（grand jury）的审查。大陪审团由23名成员组成，起诉决定（indictment decision）需获得至少12名陪审团成员的支持。陪审团审判是美国设置预审程序与大陪审团审查程序的一个制度原因，由于陪审团是由不具备法律知识的社会大众组成的，如果检察官将不具备关联性的证据甚至违反法律程序获得的证据呈于法庭，很可能影响陪审团的判断。因此，预审程序与大陪审团审查程序的一个重要功能就在于隔离那些恶意或缺乏根据的指控。

　　⑻国内多数学者将“probable cause”直译为“合理的根据”，而从涵义上看“probable cause”所表达的完整意思乃是“有合理的根据支持怀疑”，故译作“合理怀疑”能更为直观、扼要地表达其内涵。

　　⑼See Akhil R．Amar，“Fourth Amendment First Principles”，107 HARV．L．REV 757，784（1994）．

　　⑽Wayne R．Lafave，Jerold H．Israel，Nancy J．King＆Orin S．Kerr，Criminal Procedure，5th ed．，West Group，2009，p．754．

　　⑾See Russell L．Weaver，Leslie W．Abramson，Ronald J．Bacigal，John M．Burkoff，Catherine Hancock＆Janet C．Hoeffel，Criminal Procedure：Cases，Problems and Exercises，4th ed．，West Gioup，2010，p．804．

　　⑿Brinegar v．United States，338 U．S．160，176（1949）．

　　⒀See Ronald J．Bacigal，“Making the Right Gamble：The Odds on Probable Cause”，74 MISS．L．J．279，282（2004—2005）．

　　⒁根据《法国刑事诉讼法典》第623条的规定，检察官甚至没有提起再审抗诉的权力。参见《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第371—372页。

　　⒂参见[法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第80页。

　　⒃参见前引⒂，[法]贝尔纳·布洛克书，第327页。

　　⒄参见《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第81页。

　　⒅对于重罪案件，检察官通常会全面介入侦查，并集中侦查资源收集证据，因此在重罪案件的起诉中，检察官对被告人优秀的证明往往能够达到较高的程度。

　　⒆据学者统计，只有3％的刑事案件被作为重罪案件进行预审。参见[英]杰奎琳·霍奇森：《警察、检察官与预审法官：法国司法监督的理论与实践》，朱奎彬、廖耘平译，《中国刑事法杂志》2010年第2期，第117—127页。

　　⒇参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第66页。德国刑事诉讼法典中存在诸多体现检察官客观义务的规定，如法典第160条之（二）规定的检察官对有利于被指控人的证据收集义务。体现客观义务的最为典型的条款在于法典第296条之（二）的规定，即检察官有权为被告人的利益提起上诉。

　　(21)参见林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第9—14页。

　　(22)《德国刑事诉讼法典》，宗玉琨译注，知识产权出版社2013年版，第171页。

　　(23)参见上引，《德国刑事诉讼法典》，第145页。值得说明的是，我国不乏学者认为，在德国，提起公诉的证明标准为《德国刑事诉讼法典》第152条之（二）规定的“足够的事实根据”。这是一种误解，实际上，该条规定的是启动追诉程序（侦查）的条件，其证明标准的层次性要低于提起公诉的证明标准。

　　(24)参见前引(22)，《德国刑事诉讼法典》，第192—193页。

　　(25)同时，学界也指出了现行标准带来的一系列实践问题，譬如检察机关为达到公诉证明标准而不排除非法证据，为免受绩效考评机制惩罚而在庭前与法官“沟通”，为避免无罪判决而滥行撤回起诉权，等等。参见奚玮、孙康：《论提起公诉的证明标准》，《中国刑事法杂志》2008年第1期，第6页以下。

　　(26)参见孙长永：《提起公诉的证据标准及其司法审查比较研究》，《中国法学》2001年第4期，第136页以下。

　　(27)“证据能力”着眼于证据材料是否具备作为案件裁判基础的资格问题；要想具备证据能力，则该证据材料必须与犯罪事实相关，并且经过合法的调查程序取得；“证明力”则是指证据材料对于法院判决所起之作用的强弱，即证据材料对法官的裁判产生价值的大小。可见，“证据能力”应当是“证明力”的上位概念，具备证据能力者，始有证明力之论。

　　(28)Wayne R．Lafave，Jerold H．Israel，Nancy J．King＆Orin S．Kerr，supra note⑿，p．886．

　　(29)转引自王兆鹏：《刑事诉讼讲义》，元照出版公司2009年版，第521页。

　　(30)Rideout v．Superior Court，432 Cal．2d 471，473（1967）．

　　(31)Jackson v．Superior Court，62 Cal．2d 521，525（1965）．

　　(32)参见王新环：《公诉权原论》，中国人民公安大学出版社2006年版，第2页。

　　(33)王雄飞：《检察官证明责任研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第284页。