一、协同主义诉讼模式的一般理论

　　协同主义诉讼模式的理念最早源于德国著名法官巴沙曼的协同主义理念，他认为：协同主义是与辩论主义完全不同的一种崭新的诉讼结构，它强调法院、双方当事人三方的协同关系。从自由主义的民事诉讼步入社会的民事诉讼，也就是说，从在诉讼中的力量对比角度来理解的话，诉讼步入了法官的指挥和援助的所谓作业共同体，其大大动摇了辩论主义的妥当性，因此，民事诉讼应当主张当事人主义与职权主义的结合，即诉讼由以当事人双方和法院构成的共同体来协作运行，在法院和双方当事人之间设立对话桥梁，通过对话促进纠纷的早期解决。[1]（p81—82）随后，民事诉讼法学界的学者在吸收协同主义理念的基础上提出了协同主义的诉讼模式，并大力推动其作为我国未来民事诉讼法的改革方向。田平安教授曾在文章中对协同主义诉讼模式含义做了精辟分析，他认为：协同型民事诉讼模式是指在民事诉讼中应最大值地充分发挥法官与当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。它是在充分尊重当事人辩论权和处分权的前提下，针对因诉讼程序复杂化和专业化所造成的当事人行使诉讼权利的困难和不便以及因主体滥用程序权而导致的诉讼迟延和高成本等弊端，为促进案件真实的发现，为节约有限的司法资源，而确定法官与当事人必须协同行使诉讼权利和履行诉讼义务的一种诉讼模式。[2]（p83）

　　从定义可以看出，协同主义诉讼模式下，法官在诉讼中不再是被动和消极的，法官和当事人之间是一种互动和协作的关系。诉讼活动既不是完全由当事人起主导作用，也不完全由法官控制，而是法官和当事人成为诉讼活动的作业共同体。“法院和当事人之间以及双方当事人相互之间的自主对话与交流、充分协商与沟通，是协同主义诉讼模式运作的基本机制，协同主义诉讼模式将程序的本质视为过程性和交涉性的统一，这一交涉过程也是程序主体相互交流、作用的过程，它包括权利主体与权力主体之间的纵向沟通过程和权利主体相互之间的横向沟通过程。”[3]（p11）因此，从本质上看协同主义诉讼模式倡导的是法官通过发挥职权来保障当事人之间的充分沟通交流，倡导法官与当事人之间的互动，并在此基础上作出裁判。

　　从学者们对协同主义诉讼模式的理解以及基本理念的阐释可以看出，协同主义诉讼模式是与哈贝马斯的商谈理论一脉相承的，商谈理论可以说是哈贝马斯理论体系中的核心部分，其对诉讼法领域也具有重大的价值，哈贝马斯提出以包括法官和当事人在内的诉讼参与人之间的商谈，来解决裁判的唯一确定性与合理自洽性之间的张力——法律的事实性和有效性在司法裁判领域的体现。[4]（p25）即司法裁判应该在法官与当事人的商谈过程中产生，这与程序的独立价值显然是不谋而合的，当然也是协同主义诉讼模式的核心要义。

　　协同主义诉讼模式为民事诉讼的制度构建提供了新的指导，其通过对法官和当事人附加一定的义务，使得两方在庭审中能够自律，约束自身的行为，注重双方的合作，共同朝着实现正义的方向努力。根据学者的观点，协同主义诉讼模式的主要内容包括：（1）法官有阐明权（义务）；（2）法官为形成心证、发现真实所必要的一些权力；（3）法官有指出要适用的法律的义务；（4）当事人有真实陈述的义务；（5）当事人有诉讼促进义务等。因此，协同主义从当事人角度强调真实义务，从法院角度强调释明义务，实际上是强调法院与当事人必须协同发现案件事实的思想，以达成实体真实的判决。[5]

 

二、协同主义诉讼模式导入刑事诉讼的背景及必要性分析

　　（一）协同主义诉讼模式导入刑事诉讼的背景

　　主流观点认为，我国目前属于超职权主义诉讼模式，但是一直在朝着当事人主义诉讼模式的方向努力，从我国《刑事诉讼法》所经历的两次大的修改明显可以看出，我国相关制度构建都是更多吸收当事人主义诉讼模式的内容，弱化法官的职权色彩，强化控辩双方的对抗色彩。

　　但是事与愿违，由于受到我国根深蒂固的强职权主义文化的影响，当事人主义诉讼模式的一些内容在引入我国后出现了“水土不服”的现象，《刑事诉讼法》修改后我国的庭审走过场、形式化的问题至今仍未得到解决，法官在庭审中仍然发挥着绝对的主导作用，真正意义上的控辩双方的平等对抗难以得到实现，控辩审三方之间的关系呈现异化的趋势，尤其是法官和辩护律师之间的相互排斥和相互不信任，种种因素导致审判难以发挥其实现司法公正的作用。

　　十八届三中全会的《决定》和十八届四中全会《决定》的出台，掀起了一股司法改革的热潮，两个《决定》都对于防范冤假错案，实现司法公正给予了较高程度的关注，并且提出了“审判中心主义”和“庭审中心主义”的刑事诉讼程序改革方向，力图最大程度上实现庭审实质化，发挥司法作为公正的最后一道防线的作用，将刑事诉讼的理念不折不扣地落实到每一个案件中，实现让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义的目标。

　　事实上这“两个中心”早在1997年《刑事诉讼法》修改时就已得到较高程度的关注，诸多学者呼吁贯彻直接言词原则，保障犯罪嫌疑人、被告人，尤其是辩护律师的辩护权，实现控辩双方的平等对抗，进而实现庭审的实质化，但是遗憾的是，学者们的这些呼吁在司法实践中并没有得到真正意义上的贯彻。究其原因，笔者认为，为了解决庭审形式化的问题，我国学者较多关注的往往是如何引入当事人主义的诉讼模式的内容，如何保障犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师的权利，以实现控辩平等对抗，但并没有反思完全的当事人主义的诉讼模式是否适合我国的实际情况。事实证明，在缺乏相关的配套制度：以及体制上的根本变革的情况下，一味强调向当事人主义诉讼模式转变，强调弱化法官的职权，也不一定有利于解决我国的诉讼模式难题。

　　因此，我国需要引入对控辩审三方关系进行适合国情的建构的理论框架。基于此，笔者试图做一个大胆的尝试，在反思我国当前审判难以发挥实质作用的原因的基础上，运用在民事诉讼法中得到学者们较高关注的协同主义的诉讼模式，重构我国的控辩审三方之间的关系，试图使控辩审之间朝着协同、和谐的方向发展，并且试图对我国庭审程序中强大的法官职权进行引导，真正发挥其能力，使得审判实质化，以期推进“审判中心主义”和“庭审中心主义”的实现进程，提高司法机关的司法能力⑴，最大限度地防范冤假错案，实现司法公正，增强司法的权威性。

　　（二）协同主义诉讼模式导入刑事诉讼的必要性

　　1．控审关系：从“配合”到“协同”

　　我国当前控审之间关系的定位是分工负责，互相配合，互相制约。龙宗智教授将其概括为“线性结构”，即警察站在控制犯罪的第一线，承担刑事案件的侦查或案发后的先期调查，然后由检察官介入，承担起诉或者进行侦查尔后起诉的职能，然后将案件移交法院予以审判，即公检法三机关之间实际存在这一种“工序关系”。[6]（p101—102）这说明在我国刑事诉讼程序中更多强调的是公检法三机关的互相配合，而互相制约则居于次要的地位。这种互相配合的刑事司法体制使得法官难以保持中立的地位，法官成为事实上的追诉者。

　　从立法上来看，我国控审不分最主要的体现就是法官可以任意变更罪名，最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》（以下简称《解释》）第241条第2项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。”这种对起诉指控的罪名，导致的是一个未经起诉、未经被告人进行有效防御、未经法庭质证和辩论的新罪名，被法院强加给了被告人，这一新罪名的认定，实质上完全剥夺了被告人的辩护权，显然是对被追诉方防御能力的根本否定。[7]

　　为了发挥审判的实质作用，保障辩护方的合法权益，实现实体公正，有必要对我国当前的控审关系进行合理规制，而规制的关键在于对控审关系进行规范化重构。协同主义诉讼模式就提供了一个很好的重构框架，其强调法官与当事人通过一定的协同、互助，共同推进诉讼的进程，实现公正。那么可能会有人提出质疑，控审之间本来就存在过度配合的问题，再强调双方之间的协同难道不会更加对辩方不利吗？

　　笔者认为，要回答这个质疑，首先必须要明确的是“协同”与“配合”是存在本质区别的。我国当前控审之间的“配合”是没有明确的规则约束的，更多发挥的是一种政策指引的作用，控审之间通过配合形成一种利益共同体，共同致力于打击犯罪，因此，此种“配合”是缺乏正当性基础的，其与“审判中心主义”的目标是背道而驰的。而协同主义诉讼模式强调的控审在坚守自身所扮演的角色，尤其是法官必须保持中立的地位的前提下的协同，双方各自承担明确的义务，协同的目的是为了平衡控辩双方之间的力量，保障辩护方的合法权益，兼顾程序公正和实体公正。因此，在此情形下协同主义诉讼模式的导入其实是利于控审关系的合理规制，从根本上是有利于辩护方的。

　　2．审辩关系：从“对立”到“和谐”

　　从本质上讲，法官与辩护律师之间是说服者和被说服者的关系，但是，实践当中两者之间的关系呈现异化的趋势，一方面法官肆意剥夺辩护律师的权利，随意打断辩护律师论述其辩护意见，甚至将辩护律师驱逐出法庭；另一方面辩护律师对法官不信任，不尊重法官，辩护律师甚至在庭审中公然对抗法官，更有甚者，辩护律师与法官“死磕”，并且为了使得委托人看到自己的尽职尽责，公然挑战法官。此外，有些辩护律师甚至将案件的庭审通过微博直播，使社会公众对庭审有更加直观的了解，以此博取社会公众的同情，试图通过民意来影响法官的裁判，形成所谓的“自媒体辩护”现象⑵。

　　上述现象所反映出来的问题是，我国法官的强大职权似乎都施加在了辩护方，尤其是辩护律师的身上，而没有用于实现司法正义，辩护律师在庭审程序中不是通过自己的专业技能，通过正当合法的程序来维护当事人的合法权益，而是将大多数精力花在了“对付”法官上。法官和辩护律师都在一定意义上承担了本不属于自己的角色和功能，这样的角色错乱阻碍了双方自身所本来承担的角色的实现，而且也直接造成了审辩之间的对立。

　　为了缓和审辩之间的紧张关系，当前司法实践中出现了大量的“审辩交易”现象⑶，这似乎表明审辩双方从对抗对立走向了一定的合作，但是“审辩交易”大多是法官为了缓解各方的压力而采用的权宜之计，而不是出于保障被告人的合法权益的考虑，因此从根本上说是缺乏正当性根据的。

　　而在协同主义诉讼模式下，法官和当事人在扮演好自己的应有角色的前提下，互相制约，互助合作，协同促进诉讼进行。因此，协同主义诉讼模式下的审辩关系与“审辩交易”下的审辩关系是完全不同的，在协同主义诉讼模式下，法官给予辩护律师一定的协助，与辩护律师“合作”的初衷并不是为了缓解案件数量的压力，或者是绩效考核的压力，或者是上级法院以及社会公众的压力等，[8]而是为了通过给予处于弱势地位的辩护方一定的协助，保障辩护方的程序参与权，从而最大程度保障程序公正和实体公正的实现。笔者认为，我国未来审辩关系的改善有赖于协同主义诉讼模式的导入，即通过引入协同主义诉讼模式的理念，对刑事诉讼程序中审辩之间的关系进行重新审视和定位，使得审辩之间从对立走向真正意义上的合作。

　　3．庭审：从“虚化”到“庭审中心主义”和“审判中心主义”

　　长期以来，我国存在的一个误区就是认为法官在庭审中享有的职权越大，越有利于发现案件真实，因此，强职权主义诉讼模式在我国发挥着主导的作用。但是事实是，虽然我国法官的职权很强大，但是并没有展现出较高的司法能力，证人不出庭作证的现象屡见不鲜，直接言词原则难以得到有效落实，案卷笔录对于裁判发挥着决定性的作用，庭审沦为走过场。

　　为此，我国积极推动刑事诉讼模式的转型，从强职权主义向当事人主义过渡，弱化法官的职权，加强控辩双方的对抗，但是事与愿违，简单弱化法官的职权，保障被告人的程序主体地位，增强庭审的对抗性也没有解决庭审“虚化”的问题。因此，当前的现实需要我们及时转变思维，认识到审判的实质化的实现与否，法院司法能力的高低与法官职权的多少没有太大的关系，而是与职权如何得到行使是有密切关系的，即如何使我国当前强大的法官职权得到合理的利用和规制是发挥审判实质作用的关键。

　　十八届三中全会的《决定》和十八届四中全会的《决定》中重新强调了要实现“审判中心主义”和“庭审中心主义”，这“两个中心”虽然是不同的表述，但是两者在本质上是密切相关的，都是要强调发挥审判的实质作用⑷。那么在“两个中心”的理念下，协同主义诉讼模式又可以发挥什么样的作用呢？笔者认为，我国之所以一直存在庭审走过场的现象，最主要的原因在于辩护功能受到抑制，公权力的运行处于“失范”状态，即在我国刑事诉讼场域中，缺乏一种实质的有影响力的逆向的因素对权力进行制衡。[9]（p5）协同主义诉讼模式下，法官通过职权的发挥给予辩护律师必要的协助，让辩护律师在庭审中的作用充分得到发挥，实现真正意义上的控辩平等对抗，这对于贯彻庭审的直接言词原则，减弱案卷笔录对于法官裁判的决定性作用有重要的意义。

 

三、协同主义诉讼模式导入刑事诉讼的“障碍”

　　民事诉讼领域的协同主义诉讼模式为完善我国当前的控辩审关系，尤其是审辩关系提供了新的框架，但是有可能会对此提出异议，在民事诉讼程序中可行的制度理念，是否可以适用到刑事诉讼程序中呢？

　　（一）协同主义诉讼模式与刑事诉讼的性质

　　协同主义诉讼模式是民事诉讼法学者首先提出来的，并且也依据其理念对民事诉讼法中的相关制度进行了重构，那么笔者将其导入到刑事诉讼法中是否具有可行性呢？因此，协同主义诉讼模式在导入刑事诉讼法中面临的第一个障碍就是可能与刑事诉讼的性质相冲突，那么刑事诉讼的性质到底是什么呢？有的刑事诉讼学者认为刑事诉讼的性质是行使国家刑罚权的活动，或者认为刑事诉讼的本质是刑事法律运行的特有形式，是法的实施和法功能的现实体现。[10]（p71—72）但是，这样的性质界定是有失偏颇的，刑事诉讼不仅具有工具意义的价值，而且自身具有独立的价值，随着程序正义逐渐得到重视，学者们对刑事诉讼的性质的认识也逐渐发生了转变。

　　有学者认为，在犯罪学理论中，犯罪集中表现为对凝聚着国家意志的法律的蔑视和违抗，是个人或者组织对国家的反抗，对统治者权威的损害，对社会秩序的破坏。刑事诉讼制度的目的就在于解决国家与个人（犯罪嫌疑人）之间的这一纠纷。[9]（p136）作为一种解决纠纷的方式，刑事诉讼与民事诉讼本质上是一致的，只是在民事诉讼和刑事诉讼当中，纠纷双方的主体是不一样的，前者是发生在平等主体之间，而后者则发生在事实上不平等主体之间，前者仅仅涉及私益，而后者则直接涉及到公益，但是，不容否认的是，都是法官中立地解决双方主体之间的纠纷，因此，民事诉讼中主张法官和当事人对话、合作，共同推进民事诉讼的协同主义诉讼模式在刑事诉讼中也是可以得到适用的，并不存在根本性的障碍。

　　（二）协同主义诉讼模式与现代刑事诉讼结构

　　协同主义诉讼模式所提倡的是法官和当事人在分工明确的基础上，走向沟通和对话，协同推进民事诉讼的进程，持有此种理念的协同主义诉讼模式在导入刑事诉讼法的过程中将可能会面临刑事诉讼构造的抵触。随着刑事司法制度的发展，刑事诉讼构造也不断得到完善和发展，现代刑事诉讼构造在本质上都是要遵循一些基本的要求即控辩平等、控审分离和审判中立，尤其是法官应该保持中立的地位，扮演消极的角色。

　　而协同主义诉讼模式却主张的是法官在程序中发挥积极的作用，通过对话、沟通的方式协助处于弱势地位的当事人，因此，有的学者就提出此模式下法官容易丧失中立地位，这显然是对协同主义诉讼模式的一种误读。因为协同主义诉讼模式的理念是要通过法官与当事人的沟通、对话共同推进诉讼程序的顺利进行，最大程度实现实体正义，而不是倡导法官帮助一方当事人赢得诉讼，坚守法官的中立性是法官与当事人进行协同的前提，只不过法官的中立是一种积极的中立，而非消极的中立。从总体上看，将协同主义诉讼模式导入刑事诉讼并不违背现代刑事诉讼结构的本质要求。

　　（三）协同主义诉讼模式与我国刑事诉讼的改革方向

　　虽然我国一直朝着控辩式诉讼模式发展，但是，不得不承认的是，当前刑事诉讼模式的职权主义色彩依然还是比较浓厚的，法官的职权仍将会在庭审中发挥重要的作用，从《刑事诉讼法》的规定可以看出，法官在庭审中可以向被告人发问，可以询问证人、鉴定人、有专门知识的人，甚至可以庭外对证据进行调查核实。在这样的大背景下，强调引入协同主义诉讼模式，强调法官职权的发挥，加强法官与当事人的协作不会使得我国法官的职权主义色彩更加浓厚吗？会不会背离改革的方向呢？

　　这样的质疑是站不住脚的。协同主义诉讼模式所主张的法官在庭审中积极发挥职权并不违背当事人主义诉讼模式的本质要求，那种认为强调法官的职权就等于再次走向职权主义诉讼模式的观念，是将职权与职权主义相混淆。实际上，职权并不等于职权主义，不管采用何种诉讼模式，法院的职权都是必不可少的，重要的是这种职权是建立在辩论主义中还是建立在职权探知主义的基础上。显然，在协同主义诉讼模式下法官职权的行使是建立在辩论主义的基础之上的，这是将协同主义诉讼模式导入刑事诉讼必须首先明确和坚持的一点。[11]

　　事实上，在我国法官拥有强大的职权的同时，审判仍难以避免“虚化”和“软化”的趋势，难以对侦查形成强有力的反制约作用。这一方面与我国司法体制的不完善有关，但是，另一方面，关键原因在于对法官的强大职权的定性存在偏差，结果使其没有在“正点”发挥实质作用。而在我国当前控辩之间的力量严重失衡的现状下，引入协同主义诉讼模式，对法官的职权予以合理的利用，通过法官职权的行使给予辩护律师一定的协助，可以使得控辩之间真正实现平等对抗。在这个意义上讲，协同主义诉讼模式的导入不仅不会违背改革的方向，反而会在一定程度上促使改革目标的实现。

 

四、协同主义诉讼模式导入刑事诉讼的路径

　　协同主义诉讼模式是契合我国国情的一种诉讼模式，其导入刑事诉讼是有诸多现实意义的，那么接下来的关键问题就是如何对控辩审之间进行协同，即具体的协同路径。民事诉讼中的协同主义诉讼模式中法官是与地位平等的双方当事人之间的协同，而在刑事诉讼程序中，控辩之间的地位是不平等的，那么法官如何进行协同呢？众所周知，在司法实践中，法官和检察官之间就处于相互配合的关系，法官已经承担了一定的追诉职能，被告方的地位已经很弱，如果再主张法官与检察官进行协同，那么对于被告方的处境会不会更不利呢？

　　这个担忧是正常的。因此，将协同主义诉讼模式导入刑事诉讼时会有一个变通的融合过程，毕竟刑事诉讼与民事诉讼是两种不同的程序，存在着诸多差别，对于民事诉讼中的协同主义诉讼模式不可能完全在刑事诉讼程序中复制，但是协同主义诉讼模式所提倡的法官通过对话、沟通给予处于弱势一方当事人的协助的理念是可以通用的，其实这也在一定程度上契合了在刑事诉讼结构中辩护方处于弱势地位的现状。基于此，笔者认为，在刑事诉讼程序中，法官与控辩之间应该呈现不同的协同模式，控辩之间采用程序和实体双协同的模式，控审之间的协同应采用程序协同的模式，但是需要明确的是控审之间的协同的初衷仍是为辩护方的辩护提供便利，为了保障辩护权的落实，除此之外，别无其它目的，即控审之间协同必须受到审辩之间协同的制约，审辩之间的协同居于中心地位，否则将会使控审之间的协同变成另一把侵害辩护方根本利益的“利剑”。

　　（一）协同的基础：角色定位合理、明确

　　根据协同主义诉讼模式的要求，对话应当具有自主性和有序性，这就要求在当事人和法院之间有合理的分权基础，包括在对话的内容（案件实体方面）和实施（程序运作方面）的权限分配关系。[12]因此，在刑事诉讼法中，控辩审三方协同的前提必须要坚持现代刑事诉讼结构所要求的控审分离、控辩平等对抗，审判中立，即在诉讼模式的选择上我国仍应朝着当事人主义的诉讼模式努力，这两者之间是不存在矛盾的。

　　在协同主义诉讼模式的要求下，法官仍要保持一定的中立性，法官裁判的基础应该仅仅限定在控辩双方所提交以及争论的内容，在此基础上运用自己的职权与控辩进行协同，这样可以防止法官的职权对辩护权的变相打压，也可以防止法官过于追求协同，而侵蚀现代刑事诉讼结构的根基。众所周知，协同主义诉讼模式的精髓是通过控辩审三方的协同实现审判的实质化，提高司法能力，最终实现程序正义和实体正义的兼顾。

　　基于此，在协同主义诉讼模式下，控辩双方也应该承担相应的义务，来契合此模式的要求，对于检察官而言除了承担控诉职能之外，还应注重履行一定的客观义务，而辩护律师除了要维护委托人的合法权益之外，也应履行一定的真实义务，控辩双方虽然所履行的义务形式不同，但是在本质上却是一致的。控辩审在协同主义诉讼模式中有各自的角色，只有三方都同时扮演好自身的角色，切实履行相关的义务，协同主义诉讼模式才能在刑事诉讼中真正成长起来，控辩审三方的关系，尤其是审辩之间的关系才能走向真正的和谐。

　　（二）控辩审协同的具体路径

　　在协同主义诉讼模式下，法官与当事人之间的关系在整体上是和谐的，这就要求法官和当事人要作出一定的妥协，通过妥协来寻求司法公正的实现。但是，我们必须认识到刑事诉讼程序与民事诉讼程序的不同之处，在刑事诉讼程序中，协同主义诉讼模式的落实除了检察官承担客观义务，辩护律师承担一定的真实义务之外，更重要的是要法官职权的合理运用，以协助处于绝对弱势地位的辩护律师。

　　1．法官释明权的行使

　　在民事诉讼法中，法官拥有释明权是协同主义诉讼模式的基本要求之一，释明权是法官诉讼指挥权的重要部分，根据学者的观点，释明权是指为了防止极端辩论主义对诉讼的公正性所造成的损害，当遇有当事人在诉讼上的声明、陈述或举证上存在不甚明了、不尽妥当、有所欠缺等情形时，由法官向当事人进行适当发问、提醒、告知其作出释明或者予以明了、补充、修正的一种权力与职责。这种释明权的行使是在促进当事人将其诉讼主张和提供的相应证据引导至法官在审判上所认定的法律框架之内，即主要涉及事实争执点与法律争执点的一种交流与对话，从而使辩论主义能够建立在对事实问题与法律问题充分辩论的基础之上。[13]笔者在上文指出，控审之间和审辩之间应该采用不同的协同模式，那么作为此模式核心的释明权也应该遵循此原则，法官对控方的释明也应该与对辩方的释明区分开来。

　　（1）法官对控方的释明

　　考虑到我国刑事诉讼程序中控辩双方不平等的现状，法官在对控方进行释明时应该严守相应的界限，并且只能对程序进行释明，而释明的初衷是要为了保障被告方辩护权的落实。此外，更重要的是要规定明确的释明的程序，以防止法官滥用权力。从我国当前情况来看，控审之间主要是变更罪名的问题，其实质上是违背诉审同一的基本要求的，不仅侵害了被告方的辩护权，也不利于实体公正的实现。

　　出于保障程序公正和实体公正的考虑，法官应该对控方进行变更起诉的释明，事实上，我国相关规定中已有释明的影子，根据最高法院《解释》第243条的规定：“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决和裁定。”

　　但是，上述规定毕竟没有明确使用释明一词，而且释明的程序以及效力也没有明确。针对此问题，应该规定法官明确的释明权，即法官如果发现审理后所判定的事实与检察机关指控的事实不一样，那么应该向检察机关及时释明，以使得检察机关及时变更诉讼，同时也要及时将此情况告知辩护方，给辩护方提供充足的准备辩护时间，以防止突袭指控和突袭裁判。当然，在法官释明之后，如果控方仍然坚持原来控诉，而不及时变更、或者追加诉讼的话，那么法官只能认定指控事实不成立，而不是按照在审理中发现的新事实进行裁判。

　　（2）法官对辩方的释明

　　我国目前在朝着实现控辩平等对抗的方向努力，但是，事实上控辩之间的力量是严重失衡的，辩护方在庭审中居于十分弱势的地位，其辩护权利的实现受到诸多阻碍，再加上我国当前的辩护律师，尤其是指定辩护律师的辩护能力还不是很高，有效辩护的落实还远未实现，为此，笔者认为，出于保护弱势方的考虑，法官应该从实体上和程序上对辩护方进行必要的释明。

　　其一，法官在向检察机关进行必要释明后，检察官如果变更或者补充了诉讼，法官应该及时告知辩护方，保障辩护律师可以有充分的时间搜集证据，准备辩护。

　　其二，法官应该及时告知辩护方在庭审中可以申请合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员回避，可以提出证据，申请通知新的证人到庭、调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验、检查等，为辩护律师在庭审中的辩护提供必要的协助。

　　其三，对于辩护律师提供的为被告人主张权利的申请理由不符合法律规定，或者没有正当理由时，法官应避免直接拒绝辩护律师的申请，而是要及时告知辩护律师修正申请理由，并给予辩护律师必要的准备时间。

　　其四，对于辩护律师由于能力限制举证存在偏差，偏离了控诉方所指控的事实时，法官应该及时对辩护律师进行引导，使得辩护律师抓住辩护的中心，丹宁勋爵法官指出法官对举证的引导着重体现在：“在需要澄清任何被忽略的或不清楚的问题时，在需要促进使律师行为得体以符合法律规范时，在需要排除与案情无关的事情和制止重复时，在需要通过巧妙的插话以确保法官明白律师阐述的问题以便作出估价时，以及最后在需要断定真情所在时，法官应当及时进行引导包括直接进行询问。”[14]（p70）

　　其五，对于辩护律师在庭审中的一些所谓的妨碍庭审秩序的行为，如利用微博直播庭审，不采用法言法语进行辩护，一味只抓着相关证据或者程序的瑕疵不放，拖延庭审的进程时，法官不应直接对辩护律师进行制裁，而应该及时向辩护律师释明，告知其停止相关行为，给予其纠正相关行为的机会，将对辩护律师进行制裁作为最后的选择。

　　其六，法官应该及时告知辩护律师对于证据、事实的认定情况，并且如果法官在判决中所认定的罪名和所适用的法律与辩护律师的辩护方向存在分歧时，应该提前告知辩护律师，以便辩护律师及时变更辩护策略，防止突袭裁判。

　　（3）法官释明权行使的合理规制

　　可以说，在协同主义诉讼模式中，释明是控辩审之间进行沟通和对话的平台，将法官的强大职权拉回到了“正点”上，法官的释明权起着非常关键的桥梁作用，但是不能否认的是，释明权自身也存在着危险，法官一旦没有把握好界限，进行过度释明，就有可能丧失中立性，变成一方的“帮手”，法官行使释明权应该掌握一定的“度”，不能怠于行使释明权，也不能过度行使释明权。笔者认为，在刑事诉讼程序中，由于控辩之间本来就存在着不对等，辩护方的力量处于绝对的劣势地位，再加上我国法检之间的“配合”关系的存在，因此，在构建控辩审三方的协同关系时最应该警惕的是法官对控方的过度释明。为了保障法官释明权的有效行使，应该分别对以下两种情形进行规制：

　　其一，应该行使释明权而没有行使释明权。在协同主义诉讼模式下，释明权的行使的初衷是为了公正的实现，一旦法官怠于行使释明权，难以保障辩护方的合法权益，兼顾程序公正和实体公正。为了保障法官能够尽职行使释明权，应将法官应该行使释明权而没有行使的情形视为重大的程序缺陷，辩护方可以以此作为上诉的理由，二审法院应该将其视为程序性违法，足以影响公正审判的情形，进而撤销原判，发回重审。

　　其二，过度行使释明权。在控辩审三方关系中，控方相对于辩方处于绝对优势的地位，控辩双方之间的力量本来就严重失衡，如果法官在这样的背景下，仍过于积极向控方释明，就很可能又走向“配合”，背离协同的本质要求，这对于辩护方将更加不利。因此，为了防止法官的过度释明，应该明确赋予辩护律师对法官的过度释明提出异议的权利，法官应该及时对异议进行审查，并作出相应的裁定。[11]

　　2．辩护方证据的收集和提出

　　我国刑事诉讼程序中辩护律师的调查取证权一直处于十分弱势的地位，审前程序中辩护律师的会见权、阅卷权以及调查取证权难以得到保障，导致辩护律师所掌握的证据信息相当匮乏，难以真正发挥“挑错”的功能，辅助法官实现公正。基于此，在协同主义诉讼模式理念的指导下，法官应该发挥一定的积极作用，给辩护律师庭审辩护所需要的证据的收集和提出给予必要的协助，具体来说，可以分以下两种情形：

　　（1）辩护律师申请调取证据

　　律师的调查取证权在我国《律师法》以及《刑事诉讼法》中都有规定。虽然辩护律师的调查取证权在立法上得到了肯定，但是在司法实践中的落实情况却是不尽如人意的，尤其是辩护律师的调查取证权，检察机关与法院对于辩护律师调查取证的申请往往置之不理，结果使得权利落空。再加上我国辩护律师审前阅卷的困难，导致辩护律师在庭审中的辩护缺乏有力的“武器”，控辩之间严重失衡。此外，2012年《刑事诉讼法》增加了第39条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”此规定为辩护律师接近无罪、罪轻的证据提供了一条新的路径，但是此权利的真正落实显然还需要相关的具体规定。

　　在协同主义诉讼模式的理念下，法官应该在辩护律师的调查取证方面给予一定的协助，当然，对于防止辩护律师滥用申请权，应该明确规定辩护律师在向法院提出申请时应该附带一定的材料，说明申请的理由。对于理由正当的，法官应该及时积极协助辩护律师调取证据。对于法官向检察机关调取证据的情形，如果检察机关无正当理由拒绝提供证据的，其应该承担一定的不利后果，即可直接认定其所应该提交的无罪证据为真实的，并且法官可以将其作为裁判的根据，以此来尽可能保障无罪、罪轻的证据能够进入庭审，以便全面认定案件事实。[15]当然，如果法官对于辩护律师提出的调查取证或者调取无罪、罪轻的证据的申请拒绝时，应该告知辩护律师具体的拒绝理由，辩护律师可以及时向法官提出异议，对异议处理结果不服的，可以向上一级法院申请复议，上一级法院应该及时对此复议进行处理，作出相应的决定。

　　（2）法官依职权调取证据

　　根据《刑事诉讼法》第191条第1款的规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”即确立了我国法官的庭外调查权，这项权力的存在凸显了我国法官在审判程序中强大权力，也是一直被学者们称为职权主义色彩极其浓厚的一项权力。有学者对法官的庭外调查权作出这样的认定：“当某一事实对裁判具有实质上的意义而尚在不确定之中，或者双方对某一事实的举证明显相互排斥而当庭一时无法判断真伪时，法官进行必要的庭外调查核实，避免因一方的诉讼权利不能行使而致判决对其不利的意外情况发生，排除当庭查明案件过多受到控辩双方的语言和辩论技巧的影响，将判决建立在客观事实的基础上。”[16]（p383）

　　众所周知，我国检察机关既是控诉机关，又是法律监督机关，同时承担着两种不同的职能，容易引起角色冲突的问题，司法实践表明，我国检察机关在追诉职能的驱使下，客观义务往往难以履行，形成所谓的“隧道视野”⑸。不仅侵害被告人的合法权益，而且也不利于法官全面认定案件事实。因此，出于实现实体公正的考虑，法官庭外调查权的存在还是有必要的，关键是要对此权力进行合理规制，除了在立法上明确规定法官庭外调查权的具体范围以及调查手段之外，更重要的是要明确法官庭外调查权的启动原则，以辩护方申请为原则，法官依职权启动为例外，即使法官依职权启动调查权也只能遵守有利于被告的原则，法官不能为了帮助检察机关举证而启动庭外调查，否则就有违协同主义诉讼模式的理念。此外，为了兼顾程序公正的要求，法官进行庭外调查证据时应该允许控辩双方的参与，并且调查所取得的证据必须接受控辩双方的质证后才能作为裁判的依据之一。[17]

　　为了防止法官怠于依职权调取证据，即对于法官忽视辩护律师申请启动庭外调查程序的或者法官不积极依职权调取证据的，应该将其视为程序性违法行为，除了追究法官的责任之外，更重要的是对违法行为进行程序性制裁，同样，辩护方可以以此作为上诉的理由，上诉法院可以依据此理由将案件发回重审。

　　（三）协同的配套机制：裁判理由公开制度

　　众所周知，我国刑事诉讼程序存在的一大难题为如何使得法官的裁判建立在综合考虑控辩双方的意见的基础上。虽然，我国《刑事诉讼法》规定了辩护律师的诸多权利，但是这些权利能否得到有效的实现还有赖于公检法机关的配合，尤其是法官对辩护律师的意见的采纳情况，只有法官在作出裁判时考虑了辩护律师的意见，才能使辩护的功能得到实质的发挥，而这都有赖于法官公开裁判的具体理由。

　　十八届三中全会的《决定》和四中全会的《决定》都明确强调不仅要公开裁判文书，而且要更加注重说理性，要详细论证相关裁判理由，尤其是采纳或者不采纳辩护律师意见的理由⑹。这对于保障辩护方的实质意义上的程序参与权，落实辩护权监督和制约裁判权无疑将具有重要的意义。而事实上，在我国目前的刑事审判中，法官制作的判决书大都比较重视控方的证据和公诉意见，往往能予以比较详细的分析和论证，对于辩方的证据和意见，尤其是不予采纳的辩护意见缺乏认真的分析和必要的论证。[18]这一方面侵害了辩护方的合法权益，另一方面也使得裁判的可接受性大打折扣。

　　因此，我国有必要构建相对完善的裁判理由公开制度，即明确规定法官在刑事裁判文书中要对判决理由进行说理性论证，包括对辩护律师的辩护意见采纳、部分采纳或者不采纳的理由，这不仅是交谈合理性下法官所必须承担的一项职责，也是辩护权监督和制约裁判权的重要途径。当然，裁判理由公开制度的有效落实离不开相关措施作为保障，如构建统一的裁判文书的评价标准，将是否阐明裁判理由纳入对法官的考核。此外，如果法官没有及时公开作出裁判理由，那么辩护律师可以向作出裁判的法官提出异议，异议不被受理或者对异议处理决定不服的，辩护律师可以向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院针对辩护律师的复议申请必须及时作出处理决定。

 

五、结语

　　协同主义诉讼模式是契合我国当前实际的一种模式，倡导在制度框架下解决相关问题，因此其导入到刑事诉讼并不会对现行的制度造成较大冲击，反而是对其的进一步补充和完善。

　　但协同主义诉讼模式毕竟是民事诉讼中的理论框架，其融入到刑事诉讼中还需要一定的变通，需要一个过程。更重要的是，我国当前的司法体制还不是很健全，司法管理体制及司法权力的配置还存在诸多不足。但是，通过此次司法改革，笔者相信这些问题一定会在不同程度上得到解决，同时，在协同主义诉讼模式理念指导下，我国未来的审辩关系将会走向和谐，“庭审中心主义”和“审判中心主义”的落实进程将得到推进，法院的司法能力也将经历一个现代化的转型，我国在冤假错案的防范上也将跨越新的一步。

　　

【注释与参考文献】

　　⑴“司法机关的司法能力”是国家治理能力的一个方面，十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》首次提出了推进国家治理体系和治理能力现代化。国家治理能力指的是一个国家治理体系综合协调、分工合作、发挥作用、体现价值和实现目标的一种资格、水平和能力。（应松年：《加快法治建设促进国家治理体系和治理能力现代化》，载《中国法学》2014年第6期，第43页。）具体言之，司法机关的司法能力主要指的就是作为司法机关的法院在解决纠纷，实现公正方面的水平和能力。

　　⑵“自媒体辩护”是转型时期出现的一种新现象，随着互联网媒体的新发展，刑事案件律师以博客、微博等自媒体为载体，阐述有利于委托人（犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯）的“辩护”意见，争取舆论的关注和有关领导的支持，给公检法机关以压力，从而维护当事人的权利。“北海案”是“自媒体辩护”的典型案例。“自媒体辩护”产生的根本原因在于辩护律师权利与公检法权力的严重失衡。参见封安波：《论转型社会的媒体与刑事审判》，载《中国法学》2014年第1期。

　　⑶“审辩交易”是司法实践中一种常见现象，法官与被告人相互妥协达成交易，即法官劝告、引诱被告人认罪，然后对被告人从轻处罚。参见孙长永，王彪：《刑事诉讼中“审辩交易”现象研究》，载《现代法学》2013年第1期。

　　⑷“庭审中心主义”与“审判中心主义”既有联系又有区别。“庭审中心主义”是相对于传统的“卷宗中心主义”而言的，其本质要求是追求庭审的实质化，力戒庭审的形式化，防止庭审“走过场”。参见沈德咏：《刑事司法程序改革发展的基本方向》，载《人民法院报》2014年10月24日第5版。而“审判中心主义”则是相对于“侦查中心主义”而言的，其本质要求是要发挥审判在刑事诉讼程序中的核心地位，贯彻落实司法最终裁判原则。虽然两者的要求有所区别，但是，两者在本质上是有密切联系的，“庭审中心主义”最终要建立在“审判中心主义”的基础之上，同时“庭审中心主义”也是“审判中心主义”的应有之义，因此“两个中心”的落脚点都在于发挥庭审的实质作用。

　　⑸在心理学上，“隧道视野”指的是选择性地集中于某一目标而不考虑其他可能性的一种倾向。其主要的表现包括：其一，在信息收集上，人们倾向于寻找那些能证实他们已有观点的信息，而对于他们已有观点不符的信息视而不见；其二，在对已有信息进行解释时，人们倾向于那些支持自己当前观点的信息以更高的证明力，赋予那些与自己当前观点不符的信息较低的证明力，甚至忽视、压制这些信息；其三，一旦形成某一观点或某种信念后，人们会倾向于质疑与该观点或信念相冲突的信息，把那些模棱两可的信息解释成支持该信念而不是与该信念不符的材料。即使作为该信念基础的信息后被证明是错误的，持该信念的人可能仍然坚持该信念。并且，信念越强烈，信念坚持的时间越长，就越难被挑战。（董坤：《检察环节刑事错案的成因与防治对策》，载《中国法学》2014年第6期，第226—227页。）

　　⑹2013年中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出：“推进审判公开、检务公开，录制并保留全程庭审资料。增强法律文书说理性，推动公开法院生效裁判文书。”2014年中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》进一步提出：“构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制，推进审判公开、检务公开、警务公开、狱务公开，依法及时公开执法司法依据、程序、流程、结果和生效法律文书，杜绝暗箱操作。加强法律文书释法说理，建立生效法律文书统一上网和公开查询制度。”

　【注释】:

[1]唐力．辩论主义的嬗变与协同主义的兴起[J]．现代法学，2005，（6）：81—82．

　　[2]田平安，刘春梅．试论协同型民事诉讼模式的建立[J]．现代法学，2003，（1）：83—88．

　　[3]章武生．司法现代化与民事诉讼制度的构建[M]．北京：法律出版社，2000．

　　[4]段厚省．论诉审商谈主义的民事诉讼构造观——兼谈对民事诉讼修订与完善的建议[J]．中国人民大学学报，2012，（4）：22—30．

　　[5]肖建华．构建协同主义的民事诉讼模式[J]．政法论坛，2006，（5）：29—32．

　　[6]龙宗智．《相对合理主义》[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．

　　[7]陈卫东，李奋飞．论刑事诉讼中的控审不分问题[J]．中国法学，2004，（2）：145—152．

　　[8]孙长永，王彪，刑事诉讼中“审辩交易”现象研究[J]．现代法学，2013，（1）：132—136．

　　[9]冀祥德．控辩平等论[M]．北京：法律出版社，2008．

　　[10]樊崇义．诉讼原理（第二版）[M]．北京：法律出版社，2009．

　　[11]蔡虹．释明权：基础透视与制度构建[J]．法学评论，2005，（1）：107—113．

　　[12]唐力．对话与沟通：民事诉讼构造之法理分析[J]．法学研究，2005，（1）：42—52．

　　[13]毕玉谦．对民事诉讼中法官阐明权的基本解读[J]．法学家，2006，（6）：88—97．

　　[14][英]丹宁勋爵．法律的正当程序[M]．李克强，杨百揆，刘庸安，译．北京：法律出版社，2011．

　　[15]包冰锋，陶婷．证据收集程序之保障：文书提出命令制度[J]．南通大学学报（社会科学版），2010，（3）：55—56．

　　[16]龙宗智．刑事庭审制度研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．

　　[17]李奋飞．刑事诉讼中的法官庭外调查权研究[J]．国家检察官学院学报，2004，（1）：106—108．

　　[18]韩旭．律师辩护意见被采纳难的多视角透视[J]．海南大学学报（人文社会科学版），2008，（4）：398—400．