引言
原审法院的违法判决一般采用发回重审的方式予以处理[1]，但违法事由存在实体违法与程序违法之区别，因此之故，发回重审也可相应地分为基于实体违法的发回重审与基于程序违法的发回重审。基于实体违法的发回重审主要是原审法院错误认定事实或者因为事实不清、证据不足等原因所致，而基于程序违法的发回重审则主要在于刑事诉讼中的公共权力机关违反程序规则或者因为违反证据规则等所致。
基于程序违法的发回重审是一种重要的程序违法制裁与救济措施，它对于维护公正审判、保护当事人的诉讼权利、实现程序的独立价值具有重要作用。但是，长期以来由于受“重实体轻程序”观念的影响，我国对基于刑事程序违法发回重审这一问题并没有给予应有的关注与重视。[2]2012年对1996年《刑事诉讼法》做了较大的修改，修改的一个主要方面就是通过设立程序违法的制裁机制来促进程序独立价值的实现。在此背景下，展开对基于程序违法发回重审问题的专门研究，很有必要。
一、我国基于程序违法发回重审制度的现状及存在的主要问题
关于因程序违法所致的发回重审，在我国1979年、1996年、2012年《刑事诉讼法》中均有相应规定。1979年《刑事诉讼法》第138条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的时候，应当撤销原判决，发回原审人民法院重新审判。从该规定可知：原审程序违法是否会有发回重审的结果以是否影响正确判决为标尺，如果可能影响正确判决的就发回重审，反之则不发回重审。该规定以程序工具主义为出发点，对实现程序的独立价值并无益处。而1996年《刑事诉讼法》在第191条中却做出如下规定：第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的；(二)违反回避制度的；(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；(四)审判组织的组成不合法的；(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。从该规定看，在基于程序违法的发回重审问题上，1996年《刑事诉讼法》对1979年《刑事诉讼法》进行了两点修改：一是改变原有概括式规范方式，而用列举具体程序违法(第1、2、4项)的方法明确了发回重审的情形；二是对于没法列举的程序违法而须发回重审的判断标准由可能影响正确判决修改为可能影响公正审判(第3、5项)，两点修改将具体与原则结合，既使操作性增强，又兼顾了对程序公正独立价值的重视。
在2012年《刑事诉讼法》修改的内容中，不仅完全保留了1996年《刑事诉讼法》基于程序违法发回重审的相关规定，而且扩展了发回重审的程序范围，这主要表现为在审监程序和死刑复核程序中也增加了基于程序违法发回重审的规定。关于审监程序中的基于程序违法发回重审，第242条规定：
“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：……(四)违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”关于死刑复核程序中基于程序违法的发回重审，详见第350条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当按照下列情形分别处理：……(六)原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。”2012年《刑事诉讼法》对此问题的修改，将程序违法发回重审的适用程序从第二审程序扩展延伸到了审监程序和死刑复核程序，进一步扩大了发回重审这种程序违法制裁的适用范围及可以适用的审理程序，这对于维护审判程序的公正性和实现程序的独立价值，无疑大有裨益。
但是，尽管如此，我国在基于刑事程序违法发回重审制度上仍存在明显缺漏，这可以概括为发回重审的条件和发回重审的程序两个方面。
在发回重审的条件上，要有以下问题：
1.法律对符合直接发回重审条件的程序违法事由列举不全
根据我国法律的规定，并不是所有的程序违法都会导致发回重审，而是只有属于五种情形之一的程序违法才会导致发回重审，这五种情形实际上包含了发回重审的两种条件：一种是直接发回重审的条件，只要存在该违法情形就直接发回重审，具体包括违反公开审判、违反回避制度、审判组织不合法三种程序违法情形；另一种以“可能影响公正审判”为条件，依此条件，程序违法需要进一步判断是否可能对公正审判形成影响，其要求在司法实践中，法官应对程序违法的程度做相应判断，若是可能影响公正审判的，则发回重审，反之则不用发回，此种违法主要包括剥夺或限制当事人的法定诉讼权利以及其他违反法定程序的情形。可以很清晰地看到：之所以将违反公开审判、审判组织组成不合法、违反回避制度作为直接发回重审三种列举式条件，其主要原因是这几种制度是构成公正审判最本质的元素，一旦受到破坏，将使公正审判根基动摇。但是需要注意的是，我国列举式条件明显过窄，只是关注到司法机关的需求而漠视了对当事人权利的保障。
2.对于“可能影响公正审判”的判断标准不明确
除了属于列举式直接发回重审的情形之外，若是存在其他程序违法是否也要以发回重审的方式解决错误？对此，2012年《刑事诉讼法》把其他情形列入“可能影响公正审判”的范畴，若与1979年《刑事诉讼法》设定的可能影响正确判决标准相比较，此标准更为抽象。如果说“影响判决标准”还有判决作为基本参照物的可能，则“影响公正审判标准”已然没有具象的可能。应该如何理解此标准是适用发回重审最为棘手的问题，纵观2012年《刑事诉讼法》和司法解释似乎皆没有予以明确说明，如果任由法官裁量，见仁见智、异人异判将导致司法混乱。
3.发回重审条件过于单一
“以可能影响公正审判”为发回重审的条件原本无可厚非，但若是没有其他程序性条件相辅助，可能导致发回次数过多。如果当事人明知自己有针对程序违法的异议权，法律也有明确规定，但是其“懈怠”行使该权利，则法院可否裁量即便程序违法也不予发回重审？比如对于回避，《刑事诉讼法》规定了详细的申请与异议程序，对于非法证据的排除，《刑事诉讼法》规定了详细的非法证据排除程序，但是有些当事人基于某种考虑，故意不在原审中及时提出，而是在原审结束后再在后续审判中提出，这不仅导致程序违法不能及时得到纠正，而且导致诉讼费用的增加、诉讼效率的降低。[3]对这样的情况，有权发回重审的法院应该如何做出决定？
4.几大程序(二审、审监、死刑复核)对程序违法发回重审的标准不同可能导致法官无从取舍2012年《刑事诉讼法》规定，几大程序均可以程序违法为由发回重审，但是在不同程序中却无同一的发回重审标准。在二审程序中有直接发回以及“可能影响公正审判”两种判断标准，但是在审监和死刑复核程序中，却只有“可能影响公正审判”一种判断标准，该非同一的判断标准会使得三大程序在适用程序违法发回重审的相关规定上有不相协调之处，其可能导致的结果是：同一个程序违法事由会在不同的程序中产生不同后果。以列举式违法事由为例：违反公开审判、回避制度、审判组织不合法如果发生在二审程序中，只有一种结果：直接发回重审；但是，若是发生在审监或者死刑复核程序中，则法官必须进一步做出是否“可能影响公正审判”的判断。
在发回重审的程序方面，也存在以下四个问题：
1.有权重审法院的单一性使重审的公正性受到影响
现行法律规定只有原审法院有权重审。由原审法院重审，既符合审判管辖原则的要求，也可促使原审法院在重审中总结经验和教训。在发回重审的审理中，法律明确规定原审合议庭应当回避，必须另行组成合议庭进行庭审。但是，由于我国审判组织对案件的决定权有限，特别是经由上级法院发回重审的案件，合议庭是否有足够的裁判权或者还是延续审判委员会集体讨论的方式，或者原审法院是否有足够的勇气直面原审错误并做出正确裁判，皆充满相当多的变数，这些因素会使重审的公正性饱受质疑{1}。
2.法律没有规定发回重审的裁定效力
《刑事诉讼法》规定，如果程序违法，应当裁定发回重审，但是对于裁定要记载什么内容法典没有进一步规范。最近几年，为了使法院之间的监督关系良性发展，避免因上级过多干预致下级法院无所适从的情形发生，2010年最高人民法院制定了《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》，在此意见中明确第二审人民法院做出裁定发回重审时，不能仅仅作结论性的表述而应当在裁定书中释明发回重审的理由及相关的法律依据。即二审法院若是以一审裁判程序违法发回重审时，应在重审裁定中表明是哪个程序违法，这种明示而非暧昧意指的做法对规范二审法院的发回重审行为有意义；此外也使原审法院明确了解程序错误所在并有针对性地予以纠正。但是，此规定在2012年《刑事诉讼法》及司法解释中没有得到相应体现，现行法律没有对二审法院发回重审裁定的效力予以规范，也即尽管有上级法院明确指出的错误存在，但原审法院在重审时还是会出现不按照该裁定所阐明的程序违法理由进行审判的情况，从而导致案件在一审二审之间反复流转，既影响了诉讼效率，也不利于二审法院对一审法院的监督与指导。
3.没有发回重审次数的限制性规定
发回重审的案件，均是适用一审程序进行审理，由此，所作的裁判为一审裁判。控辩双方针对重审后的裁判，依法可以再次上诉、抗诉，为避免之前刑事司法实践中出现数次撤销原判发回重审，数次上诉抗诉的不经济审判，2012年《刑事诉讼法》对发回重审次数予以限制，但是该限制仅限于事实不清、证据不足发回重审的情形，而不包括程序违法发回重审的情形，也即因程序违法发回重审的情况不在二次限制次数之列。
4.发回重审的选择权缺失可能致被告人在重审中的不利归己
刑事司法中的程序违法是专门机关在实施诉讼行为中出错，所以因程序违法而产生的负面后果理应由专门机关承受，而且，在正当程序国家，被告人往往还因此从中获利。但是我国的刑事司法实践所显现的情况较为复杂，每一次审判对被告人而言无疑增加一次不利益的风险，被告人在程序违法的发回重审中，有可能出现最后不利归于自己的负面结果。尽管对程序违法的制裁是程序法定原则应有内涵，但是对被告人而言，其关注的重心往往在结果的正义而不是程序的正义。如果诉讼权利受损但是没有达到影响判决的地步，发回重审不会导致结果变化，被告人会认为发回重审没有意义。
“如果因程序瑕疵所提起之第三审上诉获得撤销原判之结果者，则此种上诉之意义并不大。因为在新的、不再犯形式错误的审判程序中，通常也还是会得到相同的审判结果”{2}；另外，发回重审会使审判周期延长，如果被告人处于羁押状态，则羁押期限也相应延长，因程序违法的发回重审对被告人处境而言并无益处，容易造成法院犯错，却由被告人来承受不利后果的不公平现象{3}。最后，如果上诉是被告方提出程序违法导致二审发回重审，被告也当然担心原审法院是否会对其不利。由此，在各方权衡之后，尽管被告人对程序违法有异议，但是为了明哲保身，往往对形式性的诉讼权利予以忽略而希望追求实质效果。但即便如此，我国现行法律规定也并不认可被告人的此种选择。原因主要有二：一是我国二审实行全面审查，上诉法院对实体程序问题一并审查，不管被告人有无提出；二是法院发现程序违法符合法律规定可以直接做出发回重审的裁定，无需取得被告人同意，被告人对程序违法的发回只有被动接受而无选择权。
二、建构基于程序违法发回重审制度的指导思想——公正、效率
刑事诉讼的根本价值是公正价值与效率价值，公正主要通过实体公正与程序公正来实现，二者应当在根本上满足社会对于正义的需求；而效率则要求司法投入与产出比是经济的，在刑事诉讼法律体系中，建构与评价皆以此为基点；基于程序违法的发回重审制度，也应紧密围绕公正与效率来设置，由于基于程序违法的发回重审制度主要包括发回重审的条件的设定与发回重审的程序设定的内容，由此，若要建构该发回重审制度，必须以兼顾实体公正、程序公正、效率价值的实现为指导思想，来设立程序违法发回重审的条件和程序。
(一)在发回重审的条件上，必须
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【注释】
【参考文献】 {1}陈卫东，李奋飞.刑事二审“发回重审”制度之重构[J〗.法学研究，2004，(1)：115-132.
{2}克劳思·罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪，译.北京：法律出版社，2003：552.
{3}汪海燕.论刑事程序倒流[J].法学研究，2008，(5)：129-138.
{4}迈克尔·D·贝勒斯.法律的原则——一个规范的分析[M].张文显，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1996：78-79.
{5}托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲，温小洁，译.北京：中国政法大学出版社，2004.
{6}约书亚·德雷斯勒，艾伦·C·迈克尔斯.美国刑事诉讼法精解：第2卷·刑事审判[M].魏晓娜，译.北京：北京大学出版社，2009：367.
{7}松尾浩也.日本刑事诉讼法：下卷[M].张凌，译.北京：中国人民大学出版社，2005：229.
{8}林钰雄.刑事诉讼法：下册[M].北京：中国人民大学出版社，2005：269.