内容摘要：中国社会进入近现代以后，与诸多领域由于缺乏自己的理论体系由此也必然缺失理论自信一样，丧失自己传统话语的中国刑法学少有创新之举，很多的刑法名词和理论现象都要到国外的“庄稼田”里去移植或者到国外的“生物圈”内去借种，这是中国刑法文化史上的硬伤，“法益”一词同样也是这种刑法文化繁殖过程中的一种现象。“法益”理论在中国刑法学领域的盛行，正好反映了中国刑法学创新能力的枯竭和某些似是而非、换汤不换药的刑法学观念的僵化与保守。犯罪和刑法以其固有的本质在其发展的轨道上向前运行，即使在所谓的“作为社会关系的犯罪客体”、“法益”或者其他的说辞产生之前早就存在了，而且也不会改变。“法益”不过是在评价行为是否应当规定为犯罪的一种价值观念、价值引导，但它本身并不是一种事实，因而它也不是一种规范内容。“法益”理论只是用来解释立法根据的一种理论性表达和一种体现刑法价值的标记性符号，它并没有提供新的知识信息和理论价值。刑法是为了保护社会利益、社会制度和社会秩序而设计的，犯罪只要触犯这些保护社会利益、社会制度和社会秩序的禁止性规定就已经具有社会危害性，就有可能构成犯罪。刑法的本质在于保护社会利益，犯罪的本质在于刑事违法性的现代刑法原理表明，社会利益、社会制度和社会秩序是引导立法者设定一个又一个犯罪的原动力，犯罪具有的社会危害性的本质根源于对社会制度和社会秩序保护的社会利益的侵害，植根于对社会成员即社会主人意志决定的价值选择，植根于对刑法规定的内容和规定的形式的违反。
关键词：法益理论 犯罪本质 刑法本质 刑事立法 刑事司法
引言
在中国刑法学界，受前苏联影响盛极一时的犯罪客体理论已显日益衰落之态，而大陆法系的“法益”理论却悄然登上舞台，并大有取而代之的趋势。时至今日,“法益“一词在当今的中国刑法领域已是一个不令人陌生的词汇了。风起于清平之末、浪作于微澜之间，“法益”理论从小荷才露尖尖角到与传统的犯罪客体理论并驾齐驱、再到大有取代之的趋势，这一切似乎来的有点突兀。“法益”理论在中国刑法学领域的盛行，正好反映了中国刑法学创新能力的枯竭和某些似是而非、换汤不换药的刑法学观念的僵化与保守。“法益”理论本是德国刑法学界创立、为整个大陆刑法学认可、继承并发扬光大的一种刑法理论。中国社会进入近现代以后，与诸多领域由于缺乏自己的理论体系由此也必然缺失理论自信一样，丧失自己传统话语的中国刑法学少有创新之举，很多的刑法名词和理论现象都要到国外的“庄稼田”里去移植或者到国外的“生物圈”内去借种，这是中国刑法文化史上的硬伤，“法益”一词同样也是这种刑法文化繁殖过程中的一种现象。然而，由于中国刑法学缺失自己的知识结构和理论体系，因此我国的刑法理论无论从内部结构到模仿外部世界的现状来看都是不稳定的。从我国的刑法理论内部来看，因为没有自己的知识谱系和理论体系，对刑法规范只能作外来文化的解读，以致有时无法有效地解释自己的刑法文本。从模仿外部世界的现状来看，往往会脱离中国本土的历史传承和社会环境，以致经常性的看到水土不服的现象。当我们看到近几年来“法益”这一理论在我国刑法学界落地、生根、发芽、开花了，不过这一理论能够结出什么样的果实还有待于观察。因为什么是“法益”？ “法益”与被它自己极力批判否定的原犯罪客体理论到底有多少本质的区别？“法益”对刑法理论与实践的作用到底是什么？这些问题需要我们通过对现有”法益”理论进行全面的透视并加以追问，这在严肃的刑法理论前面不允许被回避。为此本文愿意作一专门的思考和研究，因为这些问题的破解对于中国刑法理论的发展还是大有脾益的。
一、犯罪到底侵害什么即其本质是什么？刑法到底是保护什么即其本质是什么？
刑法是规定犯罪和处罚犯罪的法律，而犯罪是人类社会的普遍现象，也是人类社会发展的副产品。已有的人类生存和发展史告诉我们，犯罪既是伴随着人类的产生而产生，也会伴随着人类的存在而存在，只不过人类社会对于犯罪这种社会现象在不同的时期可以不同的名称加以命名的。人类社会对于对犯罪的关注和研究当然是和对犯罪的刑法规制与刑事惩罚不可分离，然而人类对犯罪的关注和研究绝不应该是仅仅为了对犯罪的规制与惩罚，弄清楚犯罪产生的社会原因和进行刑事惩罚的价值追求同样是应有的理论内容。
罪刑法定、罪刑相应和刑罚人道的三项基本原则是现代刑法的基石。但是这三项基本原则背后却关涉到犯罪学、刑法学和现代社会学关于犯罪和刑罚的思考：人类社会为什么会有犯罪？是先有犯罪还是先有刑法？国家应当如何对待犯罪？犯罪到底侵害了社会的什么东西才需要刑法加以特别规定并进行刑事惩罚？这些问题的汇合处是人们有理由相信其中不过折射出这一问题：即犯罪的本质是什么即犯罪到底侵害了什么？？刑法的本质是什么即刑法到底要保护什么？仔细想来这也许是一个人类的古老话题。
在人类的社会生活中，一说到一个事物的本质是什么，那就是一千个读者眼里就有一千个哈姆雷特的问题了。在人类社会的发展史上，犯罪是从来就有的还是“阶级社会”的特有现象？关键在于如何划定人类社会的开端。犯罪是人类社会永世长存的现象还是在特定阶段以后会消失的现象？关键在于如何确定犯罪行为的内涵与外延。其实犯罪行为不过是人类社会在其发展过程中一种违反一定规则的行为表现和发展状态，而一定的规则无非是维护一定的社会利益，设定并维护一种利益享有和利益分配的制度规范和秩序的反映，而这种规范和秩序是与人类的产生和存在几乎是同时的。但从基本的人类社会发展史来看，是先有一些类刑法的规则而后有犯罪的。在此岸世界里，古代中国远在历史学家认定的刑法产生之前，就有大禹会群臣于会稽之山，防风氏后至，禹怒而杀之的历史记载；[1]在虚拟的彼岸世界，圣经中也有亚当和夏娃偷吃了伊甸园的智慧之果，从此被逐出了伊甸园。然而透过这种现象分析当事人受罚的内在原因还在于这些行为侵害了一种秩序，违反了一种规则。会稽山上防风氏无论是故意还是过失的迟到，都是对大禹权威的亵渎而被认为是破坏一种秩序规则。亚当和夏娃偷吃了伊甸园的智慧之果，不是因为他们吃的这种东西本身有什么了不起，而是被认为违背了上帝的旨意侵害了上帝的权威。但是从刑法的存在史来看，又必定是先有刑法而后有犯罪，是故“圣人（国家）因天秩而制五礼，因天讨而制五刑。”[2]于是在中国，就有了如《夏书》所说的：“‘昏、墨、贼，杀’的皋陶之刑”或如公元前536年郑国子产公布于铜鼎的中国第一部成文法，于是定罪量刑就有了规范的法律依据。在外国，当年苏格拉底触犯众怒而被判死刑也是被认为违背了当时已有的生活规则和社会规范。然而问题是法律规范凭什么制定？于是刑法的本质问题被抛到了诸衮衮学者面前了。
虽然作为天堂的伊甸园本不存在，成王败寇的江湖规则也渐行渐远。但恩格斯说过：“历史从哪里开始，思想进程也应当从哪里开始，而思想进程的进一步发展不过是历史过程在抽象的、理论上前后一贯的形式上的反映。”[3]中国刑法史学者蔡枢衡在其《中国刑法史》一书也说到：“有社会生活，便会有社会制度。社会制度是对立的统一，也是一种肯定。有肯定，便会有否定，否定是统一的破裂。既有否定，便会有否定的否定。否定的否定是对立统一破裂后的再统一，也是社会制度的重新肯定和高次发展。”[4]“刑罚是为正确运用刑法、预防犯罪的法规，也是统治者的意志和利益的表现。当然，统治者的意志和利益不仅表现为刑法，同时还表现在政治体制、经济和社会制度、安宁秩序以及私人合法利益诸方面。统治者为了维护自己的利益和意志，对于积极违法行为加以禁止；对于消极违反行为则命其依法行事。有人否定这类命令或禁止，便成为犯罪。处罚犯罪，这种否定的否定亦即命令和禁止的再肯定。刑法的意义和作用在于通过惩罚犯罪来预防再犯，籍以维护和巩固表现统治者意志和利益的政治体制、经济和社会制度、安宁秩序以及私人合法利益。先有禁止和命令，然后才有犯罪。有了犯罪，然后才有刑罚。有了刑罚，然后才有刑法。刑法是犯罪概念属性（犯罪构成要件）、刑罚体系、罪刑联系以及有关运用刑罚的政策方针的具体表现和反映。”[5]由此可见，刑法的制定与一定的社会利益、社会制度和社会秩序紧密相关。
人类天生是一个群居的动物。有了人类社会，无论其区域大小、总是有着其生存和发展需要的的社会利益，也有着与其享用和分配一定社会利益相适应的社会制度和社会秩序，总是有着与这种社会制度相适应的各种各样社会规范、规则，形成多层次、多方面社会秩序的结构形式。从人类社会的早期发展进程来看，无论从家庭到家族，家族到氏族，从村落到部落，每个阶段所存在的各种习惯规范，都可以说是一定区域范围内建立和形成的相应社会秩序的反映。但是，当一定的氏族、部落在其发展过程中结成民族，进而形成和建立国家以后，国家就开始把各个区域相对独立的社会秩序连成一片，形成一个整体的社会秩序。尽管我们至今依然能看到，在一个整体国家领域中到处存在着的不同的阶级、不同的阶层、不同的党派、不同的集团，他们都有着自身相对独立的社会利益。当个体的社会成员、个别的社会团体与整个社会利益上存在矛盾冲突的时候，就必然会存在不满既定社会制度、社会秩序的观念与违反这些社会制度、社会秩序的行为，这样就有了一个代表社会整体利益观察和评价某一具体行为价值所在的要求。尽管这种代表一开始曾充满着弱肉强食、成王败寇的江湖争斗和丛林规则，但在某种意义上说，国家就是顺应这种要求而产生的。为了社会利益的有效享用和分配，一定的社会制度、社会秩序就成了掌握国家权力的控有者、管理者和社会主流文化认可的一种价值选择。少数人想从自身的利益出发，“通过行为所追求的利益一旦与多数人的利益严重冲突时，则这种行为最终就可能被多数人以国家和法律的名义强加上‘社会危害性’的属性并受到制裁 ——社会危害性应该说就是从这里产生出来的。”[6]犯罪也就产生了。说到底，犯罪就是一个国家内有人为了追求自己的利益而对整体社会利益和既定社会制度、社会秩序的损害。虽然社会学、犯罪学更关注的是哪些人在实施违法行为而成为犯罪人，即为什么？刑法学、特别刑事司法中关注的是哪些行为是违反刑法而构成犯罪的行为,即是什么？但刑事立法更关注的是哪些侵害整体社会利益和违反既定社会制度、社会秩序的行为应当要把它们规定为犯罪，即想什么？于是，同样是说到犯罪，对于犯罪社会学、刑事立法和刑事司法来说，有着不同的价值考量和目标追求，因而也就有了不同的本质归纳和表述。可以肯定人类刑事立法和刑事司法的历史早就告诉了我们有关犯罪和刑法的本质了。
其实人类所有的法律都是一种社会行为规范，都是对人的行为的允许与不许、提倡和禁止的规定，允许和提倡的背后都是对人或某些人的权利的保护，其不许和禁止的背后都是对国家或某些人的社会利益、社会制度和这会秩序的保护。当一个国家完成了法律体系的构建，本着出于他法入于刑法的现代法治原则，作为刑法的诸多前置性法律，大都是对人的一种权利的允许和保护，例如我国《民法通则》第一条规定：“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”，于是我们看到民法保护的是公民和法人的合法权益。而民事侵权行为就是侵害了公民和法人的合法权益，所以我国《侵权责任法》第一条规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”民法从正面强调了法律保护民事主体的合法权益，而侵权责任法则从反面规定民事主体的义务不得侵害他人的合法权益。一个现代国家的整个法律体系中，刑法是具有保障法地位的特殊法，凡是为其他法律所保护的社会利益都可以成为刑法保护的内容，凡是为他法所不容的违法行为，都有可能进入到刑法的视野。而已经进入到刑法规定中的犯罪正是行为人侵犯了为其他法律所保护的社会权益而又为其他法律无法或无力处置的危害社会的行为，是其他违法行为在程度上的最高体现。所以保护社会利益和打击犯罪成了任何一部刑法两个基本内容，正像一个硬币的两面。尽管刑法体现的社会主体的意志不同，服务的社会利益不同，正像犯罪侵害的社会利益不同，但是其本质不过如此而已。民法是私法，正面是权力，反面是义务。刑法是公法，所以正面是保护社会利益，反面是禁止犯罪行为。但是从刑法的基本原理来说，刑事立法对犯罪的规制都是以保护社会利益为出发点和归宿点；而就刑事司法而言的，对犯罪的认定都是以已有的刑法规定为出发点和归宿点的，正所谓没有刑法就没有犯罪一样。根据罪刑法定的基本原理，刑法就是“法官要认定犯罪和判定刑罚，必须依据预示何种行为构成犯罪，并可以何种刑罚的法律”。[7]
日本当代刑法学者西原春夫说道：“假如把刑法的制定比喻为出现在表层的一种现象，而其表层的下一层则浅浅地隐藏着原动力，那么远离表层的地壳深处也存在着要素。而且，期间有着各种层次，扎根于各层次的各种要素成体系地密集在一起。……从逻辑上说，最深处的原动力循序渐近地诱发出离表层较近的原动力，最后引发出制定刑法的直接的动力。……最深处的要素还深深隐藏着，很难发现其所在之处。”[8]其实从现代社会来看，所以无论刑法理论上对于犯罪的本质有多少激烈的争论，但谁也无法否定犯罪直接表现出来的本质就在于行为具有刑事违法性，犯罪最明显的表现就是对刑法规范的违反。透过对刑法的违反人们还可以进一步看到对刑法保护的其他法律制度的侵害；透过对刑法前置性法律的侵害可以进一步看到的整个社会利益、社会秩序和国家制度的侵害；透过对社会秩序和国家制度的侵害，还可以进一步看到对国家主人利益的侵害。所以刑事立法说到底实际上是作为国家主人的一种政治安排，透过这种政治安排，就可以进一步看清楚犯罪到底侵害了什么样的社会利益。君主时代的刑法，犯罪就是侵害了君权统治为核心的秩序和以帝王为代表的家族利益、集团利益并把它上升到社会利益；在民主时代，犯罪就是侵害着根据社会大多数成员的意志建立起来的社会秩序和他们的共同利益。所以从法律制度上的安排构造中我们完全可以看出犯罪的本质就在于对现存刑事法律制度的违反就足可以，至于刑事制度构造背后的更深层次的政治安排，不是刑法学所要研究的，也不是刑法学能说得清楚的，更不是刑事司法所要关注的。以醉酒驾车为形式的危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪、组织贩卖人体器官罪以前不是犯罪，不管说它们具有多大的社会危害性，以前就不是犯罪，现在就无需多说了。刑法规定贪污受贿的起刑数额为5000元，一般的盗窃诈骗为2000-3000元，达到这一数额要求就可以认定为犯罪，未达到这一数额要求就不是犯罪（关于证据方面、或其它构成要件的争议一概不讨论），他们到底侵害了什么社会利益、违反了什么社会秩序、损害了什么社会制度，都在犯罪被认定和惩罚当中得到了说明，多说几句或者少说几句都不会改变认定和惩罚这些犯罪背后的基本原理。所以罪刑法定原则的最直白和最简约的表现形式就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，也即没有法律规定就没有犯罪，不存在刑罚。一种行为的社会危害性被民众认为再大，只要没有进入立法者的发言被规定为犯罪，刑事司法就不嫩认为凡是现代司法实践的一个基本准则。
家有家规，国有国法，甚至江湖山寨也有诸多说不清道不明的规矩。但法律是什么？从最一般的意义上说，其外在的现象是一种规范形式，其表现形式为一种制度安排；就其本质来说，是一种国家主人、社会主体的一种意志体现。谁是国家的主人，谁是社会的主体，从人类历史的发展过程来看，曾是一个很难说清的问题，城头经常变幻大王旗。但法律的外在形式不变，皇帝杀人也得问一个罪名，因为犯罪在形式上违反了当时的王法。而在民主和法治的现代社会，犯罪行为实际上就是侵害了作为国家主人和作为社会主体的绝大多数社会成员的社会利益、违反了既定的社会制度和已经定型的社会秩序。
从这一刑法历史的发展过程中，我们看到了犯罪和刑法以其固有的本质在其发展的轨道上向前运行，即使在所谓的“作为社会关系的犯罪客体”、“法益”或者其他的说辞产生之前早就存在了，而且也不会改变。在人类古代的刑法发展和发达史上，中国并不逊于世界上任何一个文明古国。圣人（即国家）“因天秩而制五礼、因天讨而制五刑”。[9]刑法的制定不过就是为了保护一定的社会利益、维护一定的社会秩序，以保卫既定的社会制度，这是刑法的本质所在，而犯罪必定是违反了当时的刑法规定因而是其要害所在。至于抛币问天，硬币的那一面在上面已不重要。也许从历史的发展过程来看，谁制定刑法就维护对谁有利的利益、对谁有利的秩序，对谁有利的制度，这里有一个无论是历史老人还是时代新人都心照不宣的吊诡现象在。马克思曾指出：“哲学家只是用不同的方式解释世界，而问题在于改造世界。”。[10]因此，所谓的犯罪客体、法益理论并没有提供新的知识信息和理论价值，从而从新的角度来重新解释犯罪，只不过是换了一个名称说辞而已。所以当我们讨论犯罪和刑法的本质时，其本质应当是其固有的、不变的，普适的。就像我们对于吃饭一样，无论我们给予多少说法，吃饭首先在于活命这一本质是不变的。尽管对于社会科学而言，也许“人类认识的无穷尽决定了对法律的认识也是无穷尽的,是永远也不会完成和终结的,它没有所谓的‘绝对真理’”。[11]正像法国著名比较法学家达维德说:“在法的问题上并无真理可言。”[12]但是由于时间具有一维性的特点，当先前的人类对犯罪的认识和解释并不违反某一事物其固有的、不变的，普适的本质时，后人就不应当视换汤不换药的各种新名词为创新表现，徒增理论的泡沫数量和负担重量。因此对于犯罪与刑法，我们只有深刻地认识和解释其本质所在，即刑法的设立其本质在于保护一定的社会利益、社会制度和社会秩序，而犯罪的本质就在于违反了刑法的禁止性规定。正是这一犯罪和刑法的本质，并且有效地发挥这一认识和解释的基本功能，才能实现其在社会实践进程中所具有的积极价值取向。
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[1] 《国语·晋语》
[2] 《汉书·刑法志》
[3]《马克思恩格斯选集》第2卷第122页。
[4] 蔡枢衡：《中国刑法史》广西人民出版社1982年2月版，第1页。
[5] 蔡枢衡：《中国刑法史》广西人民出版社1982年2月版，序第3页。
[6] 冯亚东：《刑法的哲学与伦理学》，天地出版社1996年版，第31页。
[7] 【日】西原春夫：《刑罚的各级与哲学》，上海三联书店，1991年五月版，第1页。
[8] 【日】西原春夫：《刑罚的各级与哲学》，上海三联书店，1991年五月版，第7-8页。
[9] 《汉书·刑法志》
[10] 马克思：《关于费尔巴哈的提纲》，载《马克思恩格斯选集》第一卷，人民出版社972年版，第19页。
[11] 刘作翔：《作为对象化的法律文化》，载《法商研究》1998年第4期。
[12] [法]勒内•达维德：《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984 年版,第1 页。