二、从法益滥觞、形成与发展看刑法“法益”的流变
法国印象主义大师高更曾说过：我们是谁？我们来自哪里？我们要去哪里？所以，“当我们观察人类的刑法文明所经历的历史发展过程时，能够事先弄清楚一个刑法现象究竟来自于何方？对我们能够获得这一现象的价值所在以便使我们的思维方向不至于一开始就被淹没在扑朔迷离的烟雾之中是有大有益处的，甚至以此为途径可以探索其最终又要去哪里的方向。”[13]
从刑法学学术史的角度而言，当我们认真研究“法益”时就会发现，这一词意虽由德国人创造，但作为汉语一词的“法益”最早却是由日本学者从德语的Rechtsgüter一词中通过翻译成“准汉语”转化过来的，[14]这样可以认定“法益”一词的形式与内容都是一种“舶来品”。据学者的考察，“Rechtsgüter”(法益)最早在十九世纪三十年代由德国的比恩保姆（Birnbaum）第一个提出来。1834年，比恩保姆在其《论有关犯罪概念的权利侵害的必要性》一文中，对德国先前刑法观念中存在的犯罪本质在于“权利侵害”说进行了批判性的考察，[15]并以财产性犯罪为例，指出：犯罪侵害的对象是“财”（指财物，笔者注），但犯罪的本质是侵害或者威胁了应当由国家保护的“财”（指财产或财产所有权，笔者注）。[16]尽管比恩保姆在这里并没有直接使用“法益”一词，但他把国家保护的“财”描述为“应当有法规加以保护的财（财产或财产所有权）”。根据日本刑法学者考证，“法的财”与“法益”一词的含义十分接近，基本相同。[17]应当说，正是由于德国学者崇尚哲学思考形成的作用，对一个社会大众司空见惯的“财”的现象，通过哲学思维的提炼，一分为二，将物质的存在对象称之为“财物”，将财物背后的社会利益称之为“财产权利”，由此犯罪的现象与本质的联系与区别得到了昭然揭示。其后中间经历了诸多学者们对这一问题进行了种种调整，例如黑格尔学派虽然不喜欢“法的财”的如此称谓，但还是将犯罪行为表象所侵害的对象称之为犯罪客体（即行为客体），将犯罪对社会的攻击称之为侵害了保护客体。后来宾丁在其1872年的《规范及其超越》一书中把法益理论推向高潮。接下来的几十年，法益理论在德国刑法的犯罪论体系中一直占有核心地位。宾丁指出：规范之所以禁止引起某种结果，是因为所禁止的行为可能造成的状态，与法的利益相矛盾。而另一方面，行为前的状态是与法的利益相一致的；不应通过变更而被排除的所有这些状态，具有法的价值，这就是法益。[18]对于宾丁的这一法益观念，我国刑法学者张明楷认为：宾丁的观点实际上就是，“在任何刑法规范中，都可以找到法益；法益完全由立法者主观地决定，即只要立法者认为有保护的必要，就可以决定什么是法益。”[19]这里可以看出法律要保护的社会利益对于立法者来说具有一定的随意性。
其实，在某一知识领域针对一个现象进行指事定名，提出一个观点给出一个名称是常见的现象。但问题是根据循名责实的一般性思维，从语言学的角度，给这种概念名称下一个应有的定义是人们进行思维交流和学术讨论的基础。然而即使在德国刑法学上，何为法益依然是一个语焉不详的概念现象。比恩保姆并没有使用“法益”一词，而是用“法的财”一词表明犯罪的本质所在。宾丁用“利益”一词看成是法益的同义词，也许把法律上的利益定义为“法益”太一般了，宾丁曾经想把“法益”定义为法律权利的客体。不过在“法益”一词的诞生地德国，法益就是法律上的利益。李斯特认为：“法益就是合法的利益”，就是“由法律保护的利益”。[20]“所有的法益，无论是个人的利益，还是集体的利益，都是生活利益，这些利益的存在并非法制的产物，而是社会本身的产物。但是，法律的保护将生活利益上升为法益。”[21] 从法律实证的角度而言，这一新名词并没有带来新的事实内容和新的法律属性。但当德国人将犯罪的本质看成是侵害或者威胁了应当由国家保护的“财”，把国家保护的“财”描述为“应当有法规加以保护的财（财产或财产所有权）”的时候，就无法不与民法的一些基本概念联系起来，甚至也可以说“法益”这个概念，德国人最早也是从民法的角度提出的。民法是私法，其本身就是对公民和法人权利进行保护的法律。有民法学者李锡鹤提出：“权利之外无法益”。[22]所以《德国民法典》第823条第1款上列举了所有受民法保护的利益：即 “生命、身体、健康、自由、所有权和其他权利”。“权利是由权和利两个基本的字语组成的，权意味着有权力，利意味着有利益，因此权利就意味着有权力这样或那样去做，做了以后会有利益可期待，可收获”。[23]而刑法是公法，除了对公民个人权利保护外，还有社会的共同利益，更有国家的制度和国家的秩序。因此我国有民法学者指出：“如果法益是指‘可以’受法律保护的利益，那不得不遗憾地指出，这个概念与‘利益’是同一的。因为‘利益’一样也是‘可以’受法律保护、也‘可以’不受法律保护。这样的“法益”概念，没有提供比“利益”更多的规范功能。……受法律保护的利益，就是‘利益’，不是另外一个新事物。以‘(可能)受法律保护的利益’来定义的一个所谓‘法益’概念，并不比‘利益’具有更多的内涵，当然也没有提供新的规范机能和解释机能。不产生新机能的概念替换，徒增烦扰，且增加了误解的可能与对外交流的困难，没有必要。”[24]
不过在事实与价值二元论的观念指导下通过价值整理，在不同的历史时期，法律利益荷载着不同历史时期的价值观念与社会利益。例如随着德国纳粹党团控制了德国政权，德国的刑法理论曾一边倒地倾向法益等同于国家利益。例如德国刑法学者亨克尔（Henkel）强调：“刑法秩序变成……民族和国家利益的大宪章。一种致力于实现民族法的……刑法秩序和罪刑法定主义绝不相容，而是有自己固有的基本要求：不是为形式的安定性而遵循罪刑法定主义，而是确保基于民族整体的法确信所应处罚的行为一定受到处罚；广泛注意活生生的不成文法；不拘泥于文义来适用法律，而是依其精神和立法意旨。”刑法“更为关注的不是法律规定的明确性，而是实质的公正”。 [25]因此，他们公然抛弃罪刑法定主义，1935年6月，把刑法典第2条修改为：“本法规定应受刑罚的行为者或根据某一刑事法律的基本思想以及健康的人民的感受应受刑罚的行为者应受刑法制裁。”帝国司法部长居特纳说，“纳粹主义以本质违法的概念代替了形式违法……因此，法律不再是确定罪与非罪的惟一依据”。所谓“本质违法”，根据刑法教授威廉•饶厄的解释，是指：“当判决认为某行为的总体趋向对其国家和人民的弊大于利时，该行为即是违法。”法西斯刑法理论的代表人物达姆和沙夫施泰因（Dahm und Schaffstein）说：“刑法最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家权力的手段”；[26]沙夫施泰因还说到：“纳粹主义刑法体系的新结构是基于犯罪乃义务违反的见解”。[27]由此可以看出，在整个法西斯当政时期，法益理论不过是希特勒纳粹党团利益在法律上的表现形式而已。至于德国的国家利益和德国人民的利益、不过是一种文本发声形式。纳粹的刑法理论就是国家为本位或社会为本位的的国家主义刑法理论，这种理论强调了国家利益至上，每个社会成员的存在意义就是为了国家利益和国家目标服务。于是犯罪被理解为个人反抗社会秩序的一种个人意志体现。[28]联系到日本军国主义时期，著名的刑法学者小野清一郎积极地鼓吹军国主义理论，为日本法西斯招摇张目，完全是如出一辙。所以，即使讲到所谓的法益，还得需要紧接着问道，什么是法益？是谁的法益？如何去保护法益？
二次世界大战的结束，纳粹的刑法思想遭到了彻底的清算，但德意志崇尚思辨的的民族传承没有中断，以致到了二次世界大战之后，在经过民主洗礼的德国，“法益”的名词形式未变，但“法益”的内容经过理论的改造，个人的人权利益开始超越国家和社会利益成了法益理论的核心内容。而随着以个人利益作为刑法保护“法益”的思想再一次兴起，作为大陆法系刑法学的代表，以罗克辛为代表的德国刑法学者对于“法益”概念的理解主要是从宪政和法治国的角度提出来的，是跟法治国的目标联系起来的。“刑法只允许保护‘法益’，……刑法应当保护确定的预先规定的‘利益’”。[29]“一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由之上的法治国家的任务。……法益是在一个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。”[30]法益作为刑法的保护客体实质上就是法律依据构成要件进行保护的利益或价值。[31]此时风靡于大陆法系的“法益”概念已经是“从宪法中引导出的” [32]的一种刑法理论。这种“法益”理论强调了个人利益、个人本位为重的这一价值观念。但即使这样，大陆法系的“法益”理论还是承认了“法益概念的可变性”。[33]由此我们可以看出，说到底“法益”不过是在评价一种行为是否应当构成犯罪过程中应当要依据的一种价值观念，它本身不是一种事实，因而它也不是一种规范内容。“法益”只是用来解释刑事立法根据的一种理论性表达和体现刑法价值的一种标记性符号。
尽管在德国的刑法理论领域，说犯罪侵犯了某种法益，虽然不过是揭示了太阳是从东方升起的客观事实一样，作为一种刑法理论现象最起码已经在德国这块土地上扎下根来了。但如何认识法益？到底法益是什么？它包括了多少内容？法益在刑法中处于什么样的地位？它到底是一种精神现象还是一种事实状态？它本身是一种客观存在的属于法律想要保护的专门利益还是用来专门解释刑法想要保护的利益的一种理论名词？这种法律想要保护的利益（即保护客体）与犯罪行为所侵害的对象（即行为客体）之间是什么关系？在德国同样也存在着激烈的争论。尽管每个学者站在自己理解的角度对一种法律现象进行解释是一种正常的学术活动，可是正像盲人摸象，人人都觉得自己才是最知道大象是什么东西，[34]“法益”一词竟然是一个众说纷纭的词汇。我们在这里截取几种目前大陆法系国家或地区主要的定义加以介绍：[35]
第一种是德国早期的刑法学者李斯特的一般性观点，认为：“法益就是合法的利益”，就是“由法律保护的利益”。“所有的法益，无论是个人的利益，还是集体的利益，都是生活利益，这些利益的存在并非法制的产物，而是社会本身的产物。但是，法律的保护将生活利益上升为法益。”[36]
第二种是德国二战后弗莱堡学派的一般性观点，认为：法益是指“由制裁所保护的制度及社会伦理的价值、规范的妥当状态。”[37]
第三种是德国当代以罗克辛为代表的一般性观点，认为“刑法只允许保护‘法益’，……刑法应当保护确定的预先规定的‘利益’”。[38]“一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由之上的法治国家的任务。……法益是在一个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。”[39]
第四种是日本的一般性观点，认为：“法益作为刑法的保护客体实质上就是法律依据构成要件进行保护的利益或价值。”[40]
第五种是台湾地区的一般性观点，认为：“法益即是国家与社会所公认应以国家强制力加以保护之社会共同生活上不可或缺之生活利益之基本价值。”[41]
第六种中国大陆一般性观点，认为：“是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”[42]
也许上述众多的概念各自表述的文字不一样，但有一点却是共同的，即法益要表达的是一种社会无纸化的利益与精神化的制度秩序。
“明治维新”以后，日本打开了国门向西方寻求变革的榜样力量。基于国情的某些相似性，使得日本刑法学者更喜欢把目光投向德国，直到今天依然如此。因此在德国首倡的“法益”理论在二次大战后大规模进入到日本。与日本在引进现代西方科学技术手段过程中喜欢不断进行改良的作法一样，日本对“法益”理论也进行了新的发展，[43]从而德日两国在今天成了大陆法系的典型代表。而日本的这种理论引进和研究方法也影响到了我国的台湾地区[44]。托克维尔曾认为：“我有机会研究了英、法、德诸国中世纪政治制度。随着研究的深入，我十分惊异地看到，所有这些法律之间存在着惊人的相似之处，尽管各个民族彼此不同，很少融合，却有如此相似的法律，这不能不使我为之赞叹。由于地点不同，这些法律在细节上出现不断的、无止境的变化，但是它们的基础却到处都一样。当我在古老的德意志立法中发现某种政治制度、规章、权力时，我事先就已知道，如果仔细研究下去，也会在英国和法国找到本质上完全相同的东西，而我也确实找到了它。英、法、德三民族，只要研究其中一个，其他两个就更好理解了。”[45] 把托克维尔的这段话引用到有关大陆法系国家的法益理论方面也是通用的。所以“法益”理论成了大陆法系刑法理论重视个人利益优于国家利益的重要表现形式。日本刑法学者西原春夫在强调刑法具有的保护机制和保障机制这两大功能时，经常情不自禁地将保障公民个人利益的功能置于保护国家利益功能至上，[46]这也算经过二次世界大战以后新的人文精神（包括人权观念、人道主义和人性关怀）的洗礼后，大陆法系与英美法系在现代刑法价值追求和人文精神方面已日益趋向同一。
注释：
[13] 杨兴培：《犯罪客体是一个巨大而空洞的价值符号》，在《中国刑事发杂志》2006年第6期。
[14] 见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年3月版，第164页。
[15] 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年3月版，第17页
[16] 转引自张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年3月版，第17页。
[17] 【日】内藤谦：《刑法中的法益概念的历史的展开（一）》，载《东京都立大学法学会杂志》，1966年第6卷第2号第246页以下，转引自张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年3月版，第19页。
[18] 转引自张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年3月版，第31页。
[19] 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年3月版，第31页。
[20] 李斯特著：《德国刑法教科书》，法律出版社2006年5月版，第6页。
[21] 李斯特著：《德国刑法教科书》，法律出版社2006年5月版，第6页。
[22] 李锡鹤：《侵权行为究竟侵害了什么？》，在《东方法学》，2011年第2期。
[23] 于飞：《“法益”概念再辨析》，载《政法论坛》2012年第4期。
[24] 于飞：《“法益”概念再辨析》，载《政法论坛》2012年第4期。
[25]《新国家的刑事法官与法律》1934年，第48页。Strafrichter und Gesetzim neuen Staat, 1934, S.48。转引自何秉松：《政治对刑法犯罪理论体系的影响和制约》，载：《河北法学》05年第12期。
[26] 转引自何秉松：《政治对刑法犯罪理论体系的影响和制约》，载：《河北法学》05年第12期。
[27] 《犯罪是对法益的破坏？》，载《德国刑法》1935年，第105页。Das Verbrechen eine Rechtsgutsverletzung? DStR 1935, S. 105。转引自何秉松：《政治对刑法犯罪理论体系的影响和制约》，载：《河北法学》05年第12期。
[28] 【意】杜里奥·帕瓦多尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年出版第77页。
[29] [德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论》（第一卷），法律出版社2005年5月版，第13页。
[30] [德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论》（第一卷），法律出版社2005年5月版，第15页。
[33] [日]福田平、大冢仁著：《日本刑法总则讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第47页。
[32] [德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论》（第一卷），法律出版社2005年5月版，第15页。
[33] [德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论》（第一卷），法律出版社2005年5月版，第16页
[34] 其实在社会科学领域中，对一种现象进行不同的定义是司空见惯的。例如据英国学者格里菲斯在1924年出版的《什么是社会主义》统计，竟有260多种对“社会主义”的解释；法理学者徐显明在售循法律责任一词时，竟发现有36种定义，见徐显明：《法理学教程》，中国政法大学出版社，1994年出版。
[35] 张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年5月出版。
[36] 李斯特著：《德国刑法教科书》，法律出版社2006年5月版，第6页。
[37] 张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年5月出版，第107页。
[38] [德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论》（第一卷），法律出版社2005年5月版，第13页。
[39] [德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论》（第一卷），法律出版社2005年5月版，第15页。
[40] [日]福田平、大冢仁著：《日本刑法总则讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第47页。
[41] 林山田著：《刑法特论》上册，台湾三民书局1979年9月版，第2页。
[42] 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年4月版，第167页。
[43] 见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年4月版载明的众多注释。
[44] 笔者在检阅民国时代的刑法著作，很难发现有关法益的论述。德国的法益理论对中华刑法文化的影响主要集中在二十世纪的七、八十年代以后台湾地区。
[45] 【法】托克维尔：《旧制度与大革命》，商务印书馆.1992年第55页。
[46] 【日】西原春夫著，顾肖荣等译：《 刑法的根基与哲学》 ，三联书店上海分店1991 年版，第33页。
[47] 记得2008年在黑龙江大学参加第五届海峡两岸中青年刑法学者高级论坛上，台湾有的刑法学者对法益理论津津乐道，而对我们大陆刑法中的客体理论简直一无所知，由此看出两岸刑法虽然在形式上都有大陆法系的影子，但在价值追求和人文精神方面有着很大的区别。
[48] 参见杨兴培著：《“犯罪客体”的反思与批评》，法律出版社2009年9月出版。
[49] 汉语是联合国的官方工作语言。
[50] 汉字有六个构造方法：象形、指事、形声、会意、转注、假借。
[51] 假名又分为平假名和片假名，具体做法是：将中文的草书衍生成平假名，把中文楷书的偏旁改成片假名。例如平假名的『あ』乃由汉字的『安』简化而来的；而片假名的『ア』则是汉字『阿』的一部分。根据日本政府发表的「常用汉字表」，规定常用汉字为1850字，但日本的国语审议会后来又建议改为常用汉字1945字，由此可见汉字目前在日本还有其根深蒂固的力量。
[52] 参见《辜鸿铭文集·中国文明的复兴与日本》，原文发表于1924年。
[53] 参见凤凰资讯·文摘：《近代日本对中国的巨大影响》，载
[54] 于光远：《关于主客体关系的对话》，载《学术界》2001年第六期。
[55] 资中筠：《日本“知华”与中国“知日”的差距》，载2007年第5期《随笔》。
[56] 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年4月版。另见赵秉志：《犯罪构成理论不宜动摇 ——解析犯罪构成体系及其要素之争作者》：载《人民法院报》
[57] 【日】西原春夫著，顾肖荣等译：《 刑法的根基与哲学》 ，三联书店上海分店1991 年版，第33页。
[58] 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年4月版，第167页。