三、“法益”本质的重新挖掘与价值的重新设定
当今世界各种关系日益紧密。各种交流日益频繁，谁也无法自外于整个世界之外。[59]但到底如何认知和理解“法益”理论？对我国刑法学者来说，不仅仅是简单的模仿和一味的照搬。“法益”能否揭示犯罪和刑法的本质所在？现在通行于中国刑法学界的保护机能和保障机制的理论足可以说明全部问题了。但仔细一想刑法是为处罚人而设计的还是为了警戒人不要犯罪，因而是为了不处罚人而设计的？这恐怕是我们在接受法益理论时也需要进一步思考的问题。正像日本刑法学者西原春夫所说的：“虽然刑法是为处罚人而设立的规范，但国家没有刑法而要课以刑罚，照样可行。从这一点看，可以说刑法是无用的，是一种不为处罚人而设立的规范。人们所以把刑法称之为犯人的大宪章，其原因就在此。”[60]对于“法益”一词，一旦我们作这样的理解，那么犯罪侵害了什么？实际上就是侵害了整个社会利益、社会制度和社会秩序。刑法保护什么？就是保护公民不受刑法的非法追究。用德国刑法学者罗克辛为代表的一般性观点，认为“刑法只允许保护‘法益’，……刑法应当保护确定的预先规定的‘利益’”。[61]“一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由之上的法治国家的任务。……法益是在一个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。”[62]在现代民主和法治的理论中，个人是社会的本源，个人的权利和利益具有终极意义，作为公民的人才是社会利益的真正主体和享受者，国家和社会只是为了更好实现公民个人的权利，因此国家利益和社会利益必须能够和最终还原成为公民个人的利益，才是刑法的保护对象。“这里所介绍的概念明显是‘人的’法益概念……虽然如此的法益概念决不可能只限于个体法益，而是包括公众法益。但是只有当它最终服务于个体的国民时，这种公众法益才是合法的。”所以，罗克辛称这个法益概念是“自由主义的、个人的”。[63]尽管如此，“法益”仍然不是一个实定法的概念，它的内涵是变动的，社会的变化随时可以带来人们对“法益”的认识的变化。
人们应该要认识到，在现实的社会生活中刑事立法者为了实现社会控制，满足人们对国家崇尚和自身安全的需要，完全可以借用“法益”概念的外壳对犯罪进行膨胀性建构，但是“法益”的内涵一旦从其物质的载体转向精神层面的扩展，刑事立法者就会不断从需要保护的社会利益中寻找所谓“法益”的内容；从个人“法益”向超个人法益的国家利益、社会秩序、公共秩序、人身权益、财产权益、行政职能方面进行蔓延，由此人们的自由活动空间日益紧缩；从现实“法益”向未来“法益”延伸，比如大量的抽象危险犯、过失危险犯理论就会蓬勃兴起，充塞其中的不确定犯罪就会越来越繁多。于是在中国刑法界，人们刚刚送走了无所不包的犯罪客体理论体系，又必然会迎来了同样无所不包的“法益”理论体系，让人们足可以感到时空的错位。当“法益”真可以作如此扩张时，“法益”事实上又成为一个可以无限扩容的口袋；当“法益”理论甚至成为国家刑罚权扩张的面具，许多本不该纳入刑法控制范围的情形可以顺理成章地被犯罪化。于是，法益就像犯罪客体一样，成了一种行为可以随意入罪的价值理由，完全忘记了规范意义上的罪刑法定原则的约束性作用。“在横向上，大量道德性过错被予以犯罪化，在纵向上，过失犯、危险犯、持有犯——这些与实害发生非常遥远的危险被纳入刑法范畴，过失危险犯、监督过失理论也正被多数学者所津津乐道。”[64] 所以在“法益”理论上，一旦放弃了公民个人权利保护的核心价值，就会出现国家“法益”保护的早期化和全面化。如此的“法益”理论对一个国家的刑事立法来说并非是一个福音。当然在司法实践中更是已无规范的约束作用，这是我们在不断走向法治国的过程中应当时时加以警惕的现象。因此，对“法益”理论被引入中国后产生的种种变异，我们应当有责任指出目前中国“法益”理论的不足，通过对“法益”本质的重新挖掘与价值的重新设定，，还其应有本质所在，从而使经过改造后的“法益”理论尽可能为中国刑法理论的成熟和刑法在中国社会中的合理定位起到积极的推动作用。
四、“法益”的再造功能对刑事立法和刑事司法的影响
我们无意否定学习、借鉴国外刑法理论的积极性，但如果我们对某些国外刑法理论中的概念、原理乃至整个理念体系没有进行深入理解，更没有什么突破、超越，只是简单地吸取、接受乃至于全盘复制，多少有点属于“崇洋媚外”的作派在作祟。有法律学者指出：“当我们从域外引入一个概念并试图为我所用时，这种比较法上的借鉴何以可能？又何以有效？其前提恐怕是应当首先厘清下述问题：该概念在其发生地是何涵义？它原本被设计用来解决什么问题，后来又有何发展？它在实践与判例中的应用如何？理论上又有何争论与流变？有了这一系列清晰的认识，我们才有条件进一步思考：我国是否有同样的问题？该概念又是否能够解决我们自己的问题？该概念是否及怎样融入我国法律体系，从而既能解决问题，又不发生体系矛盾？如果未进行以上思考，仅仅是说“这个概念来自某国”，然后就依翻译之后的字面涵义来解释之，并以其为手段来解决自己设想的问题，建构自己设想的体系，这就难称之为一种法律借鉴。”[65]又有刑法学者指出：“‘复印机’式的‘崇洋媚外’是对国外理论资源的亵渎，是对本土理论资源的废弃，其最终是没有自己的理论。”[66]其实这一现象在民国时期就曾大量存在，有刑法学者蔡枢衡先生就指出过：民国时期的中国刑法学是“洋化”的刑法学，帝国主义的刑法思想都可以发现于当时的中国刑法学界，但却趋于低劣化和简单化——理论上和事实上都不是原装货，中国刑法之次殖民性却须眉毕现。[67]所以，即使我们今天打开国门，真正地走出去和请进来，我们还必须要有解决自己问题的出发点和目标定位的归宿点，而且尽可能要拥有自己的知识体系和理论内容，只有这样才会在借鉴之后又激发出真正的原始创造力。当然要创造自己的知识体系，创造者就必须摆脱僵化思维的影响，因为当思想一旦僵化就不再具有想象力和创新力。
当我们论证了在现代刑法发展的过程中，先有刑法而后有犯罪的一般性原理，犯罪侵害了什么即其本质是什么和刑法是为了保护社会利益、社会制度和社会秩序而设计的，犯罪只要触犯这些保护社会利益、社会制度和社会秩序的禁止性规定就会具有社会危害性，就有可能构成犯罪。因此涉及到社会利益、社会制度和社会秩序方面犯罪的侵害性和刑罚的保护性具有重合的属性，即使我们仍然有必要引进“法益”这一名称，也无碍其保护社会利益、社会制度和社会秩序和已融入社会利益中的公民个人权利和利益不受刑法损害的价值内核，但为了根据更符合汉字的习惯表述，将德语的“Rechtsgüter”一词和日语的“法益”转换为社会利益或法律保护的社会利益更为妥当。同时，有必要充分吸取当代德国刑法理论中“法益”理论高度重视个人利益置于国家利益至上的某些合理成分，与传统的“犯罪客体”理论实行彻底的决裂，并把它作为刑法理论的一个根基，制定刑法的一个观念牵引，操作刑法时的一个理论指导奠定其在我国刑法理论中的地位，而根本不是传统的犯罪客体理论的翻版。
但即使这样，我们还得进一步思考，“法益”理论的实用价值是什么？在刑法的立法实践和司法实践中是否具有技术应用的规范性要求？其实刑事立法和刑事司法在法治的层面上是两个不同的法治领域，具有不同法治要求。刑事立法是一个从无到有的创造性过程，其本身作为一种政治安排，有时政治家雄才伟略的一锤定音，有时各种政治集团的相互妥协，有时各种压力主体的共同作用。一个行为能否构成犯罪，首先在于刑法是否已有明确规定？此时犯罪到底侵犯了什么社会利益？关键就在于刑事立法怎么安排。因此刑事立法必须时时考虑什么样的社会利益应当通过刑事立法加以保护，什么样的社会利益只要通过行政立法或其他法律加以保护就足够。“国会中的赞成票、正当的统一方针、立案者的立案工作、社会舆论、压力团体的活动、政治捐款等，都是政治力量的适用。直截了当地说，是一种政治或政治活动。不可否认，它们都是刑法制定的原动力。”[68]只有在民主立法的时代，一种行为被确定为犯罪是社会成员的一致决定或者以绝大多数社会成员的意志决定，西原春夫说道：在现代社会中，“刑法是由高度政治化、组织化的社会即国家制定的。因此，刑法是已要求制定刑法的人的欲求为基础的，但每个人的欲求有所不同，因而不能认为每个人的欲求都是平等的。……国家在制定刑法时作为其直接基础的是：‘当平均的国民就不良行为状况及其为此而制定刑罚的意义有了正确的认识时所抱有的欲求’。”[69]罪刑法定的刑法原则放在刑事立法的层面而言，就是如何根据社会成员想要保护的社会利益、社会制度和社会秩序来设定哪些行为为犯罪，其奉行的信条是“价值先行，规范随后”。在这一意义上说，刑法的本质在于保护社会利益、社会制度和社会秩序并没有什么不周到之处。而刑事司法是一个严格按照既有法律规定进行守望的过程，罪刑法定的刑法原则放在刑事司法的层面，就是一个有规定才有评价必要的技术操作过程，其奉行的信条是“规范先行，价值随后”。在这一意义上，犯罪的本质在于具有触犯保护社会利益、社会制度和社会秩序禁止性规定的刑事违法性。
刑法的本质在于保护社会利益，犯罪的本质在于刑事违法性的现代刑法原理表明，社会利益、社会制度和社会秩序是引导立法者设定一个又一个犯罪的原动力，犯罪具有的社会危害性的本质根源在于对社会制度和社会秩序保护的社会利益的侵害，根源于对社会成员即社会主人意志决定的价值选择，根源于对刑法规定内容和规定形式的违反。但社会利益、社会制度和社会秩序是一种价值的象征、精神的产物，尽管它们必须有一定的物质载体才能被人认可和认识，但它们自身并不是物质的，因此他们不可能成为具有物质性质的犯罪行为的指向对象，不可能成为刑法进行规范性规定的内容。它们是刑事立法的根据，而不是刑事立法的结果。说犯罪在本质上侵犯了什么，不是规范评价的结果，而是价值评价的产物。所以在醉酒驾车成为犯罪之前，不是没有社会利益不需要保护，而在于法律并没有设定其为犯罪。不具有规范根据的行为，即使具有再大的社会危害性，也不能进行规范评价为犯罪行为的。浙江台州温岭颜艳红虐童一事[70]，社会舆论再汹涌澎湃，因这类行为在刑事立法上没有类型化的规定，因此只能作为一般性行政违法加以处置。所以能不能构成犯罪，在法律的层面上就在于有无刑法的禁止性规定，在价值的层面上，就在于有无需要为刑法保护的社会利益。进而言之，能不能构成犯罪不在于有没有所谓的“法益”，而在于行为是否符合在罪刑法定主义牵引下的某一具体的犯罪构成。
由此看来，所谓的“法益”作为一种精神现象，是一种价值评价的产物和价值判断的符号。本人当年阅读在当今台湾地区颇有影响的韩忠谟《刑法原理》[71]一书时，发现其中对犯罪本质的论述根本没有涉及到“法益”一词，但并未影响到刑法的任何运用。韩氏对犯罪本质的论述概括表述为：“犯罪乃有反社会性之行为，亦即侵害社会秩序应受刑法制裁之行为，此系从立法政策上之见解，说明其意义，认犯罪为应科刑罚之行为。”[72]读郑健才《刑法总则》[73]一书时，发现其中对犯罪客体的描述为：“犯罪客体，指被害之法益。法益者，法律所保护之利益也。”[74]读林山田《刑法特论》[75]一书时，发现就有了“法益”的专门一章，该书说道：“刑法最重要的任务，乃在于保护法益不被非法之破坏。刑法分则所订定之各种构成要件，即是为达此等‘法益保护’目的之必要手段。……法益乃为法律所保护之利益。”[76]但这个“法益”同样可以指公民个人的权利不受非法侵犯。这说明所谓的“法益”是一个刑法之外的现象，而不是刑法本身的组成部分，正像衣服对于人来说，是一个外加物，随时可以变换和加减，而不像五脏六肺、手脚五官属于身体的组成部分一样，不得更动。所以，同样发生在我国刑法学领域中把“法益”问题放在刑法之中进行研究和论证是一个观察问题站位的立场选择错误和技术方法的滥用错误。
细想之，人类社会为什么要有刑法这种社会规范，无非是为了打击犯罪，保护社会利益与既定秩序，两者是一个硬币的两个侧面，两者相辅相存，同时存在。但一个人不能在同一时间和同一空间同时看到硬币的两面，因此两者孰重孰轻经常会成为理论争讼的话题，见智见仁的理论观点多的是。但事实上打击了犯罪自然保护了社会利益，要保护社会利益又必须打击犯罪，一旦使用上辩证法的理论，这是理论上仅仅是多说几句与少说几句的吊诡而已，在这个问题上真正需要关注的是犯罪圈大小是如何设定的？强调突出保护社会利益与社会秩序，犯罪圈就势必会放大；突出强调公民权利和个人利益，犯罪圈就相应缩小，但犯罪圈或大或小是由立法者而不是司法者来解决的。醉酒驾车的现象早就存在，作为客观的危害性也是人人皆知。然而当法律没有将其纳入刑法典之中，这种现象只能作为一般的违法行为加以行政处罚。
五、余论
在刑法理论进行思考和研究的过程中，将刑事立法与刑事司法进行法治层面上的分离，两者的操作规范和蕴含的法治意义就显露出来了。中国社会长期受“天人合一”观念的影响，任何事物的评价往往会掉入非此即彼的圈套而不能自拔。中国刑法学有一个奇怪现象，喜欢谈论价值而不喜欢重视规范的现象随处可见，所以也导致喜欢谈论“法益”而不喜欢谈论“法益”的载体——犯罪对象——的现象。其实在刑事立法的过程中，只要规定犯罪行为，就不可能不规定犯罪对象，根据唯物主义的一般理论和社会生活的普遍经验，人的行为是一个对象化的社会现象，犯罪行为只有针对一定的犯罪对象才有社会意义。在进行犯罪事实评价时，“法益”不是犯罪构成的一个事实要件，当犯罪行为一旦丧失了所谓的犯罪对象时，轻易的下结论说这个犯罪行为侵犯了“什么、什么法益”，其实什么都没说清楚，说了等于没说。这是因为在社会生活中，主体只有在客体存在和客体作用其身的时候才有意义一样。因此在在刑事司法过程中，犯罪对象远比犯罪侵害的社会利益、社会制度和社会秩序这些抽象的、无边无沿的精神现象来的更为具体和重要。直至今天，中国社会为什么建立不起来法律至上的社会观念来，就在于价值评价起着极大的干扰作用。 中国人为什么对价值评价和价值判断情有独钟，对事实评价和事实判断总是要依附与价值评价和价值判断，其实一个指鹿为马的故事已经给出了答案。其实任何价值的判断绝不能凌驾于事实判断之上本是一个基本的认识要求，离开了事实对象进行的价值论证都是空中楼阁，如果刑法理论只是用这些指事不明的话语构筑理论基础的话，就难于摆脱结论肤浅的批评，甚至被指责掉进法律虚无主义泥淖而不知自拔,徒增谬论而已。
[60] 【日】西原春夫著，顾肖荣等译：《 刑法的根基与哲学》 ，三联书店上海分店1991 年版，第33页。
[61] 【德】克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论》（第一卷），法律出版社2005年5月版，第13页。
[62] 【德】克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论》（第一卷），法律出版社2005年5月版，第15页。
[63] 【德】罗克信：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，载陈兴良主编《刑事法评论》，第19卷，北京大学出版社2007年版，第152页。
[64] 王钧、冀莹：《危害性原则的崩溃与安全刑法的兴起——兼评伯纳德•哈考特与劳东燕的“崩溃论”》，载《中国刑事法杂志》2009年第9期。
[65] 于飞：《“法益”概念再辨析》，载《政法论坛》2012年第4期。
[66] 马荣春：《论中国法学的学术尊重》，载《东方法学》2011年第4期，第95页。
[67] 蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，第72-73页。
[68] 【日】西原春夫：《刑法的根基与哲学》，上海三联书店，1991年五月版，第18页。
[69] 【日】西原春夫：《刑法的根基与哲学》，上海三联书店，1991年五月版，第113页。
[70] 颜艳红，原浙江温岭城西街道蓝孔雀幼儿园教师。2012年10月，颜艳红虐待幼儿照片被曝光，照片显示，其在该园活动室里强行揪住一名幼童双耳向上提起，幼儿表情痛苦。随后，该事件因其网友声讨，并“人肉”出该幼教。温岭市教育局很快介入调查并给出处理决定，责成城西街道蓝孔雀幼儿园作出深刻检查，及时整改并立即辞退相关教师。检察院审查后认为该案需补充侦查，未对颜艳红作出逮捕或不逮捕的决定，同时其家属要求进行司法鉴定，
[71] 该书是韩忠谟先生于1954年写成，1960年初版。“民国六十四年（即1975年）”改写，“民国七十年（即1981年）”由台湾雨利美术印刷有限公司出版。
[72] 韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨利美术印刷有限公司1981年出版，第75页。
[73] 郑健才：《刑法总则》，台湾佳音印刷打字有限公司1985年增订版
[74] 郑健才：《刑法总则》，台湾佳音印刷打字有限公司1985年增订版，第190页。
[75] 林山田：《刑法特论》，台湾三民书局1978年初版印行，
[76] 林山田：《刑法特论》，台湾三民书局1978年初版印行，第2页。