【中文摘要】贪污与受贿，在罪质上存在根本性差异，定性贪污还是受贿，不仅可能导致犯罪数额认定上的悬殊而影响处罚轻重，而且事关能否挽回被害单位所实际遭受的财产损失，因而准确定性意义重大；贪污与受贿的关键区别，在于所收受财产的性质和来源；具体个案中，贪污与受贿之间可能发生竞合；为了实现罪刑相适应及最大限度地弥补被害单位所遭受的财产损失，两罪竞合时通常应以贪污罪定罪处罚；无论是特意高价购买，还是有意低价出售，然后要求对方向自己支付合同价与市场价之间的差价款，都是名为收受经济往来中的回扣、手续费，实则“迂回贪污”，系伙同交易对方变相地将本单位财物非法占为己有，应成立贪污罪或者职务侵占罪。
【中文关键字】贪污；受贿；界限；竞合；罪刑相适应
【全文】
一、由薄熙来案引发的疑问
“一般而言，从行为人占有财物的归属性质出发，即可以对贪污与受贿作出较为清楚的界定，行为人所取得的财物系他人的财物即为受贿，所取得的财物系本单位财物的即为贪污。但是，司法实践中，贪污行为与经济受贿行为，内外勾结的贪污行为，有外界因素参与的贪污行为与受贿行为等情形仍容易混淆，易引发定性争议。”[1]例如，2013年审结的原中央政治局委员、重庆市委书记薄熙来贪污、受贿、滥用职权一案中，经审理查明：“2000年，在被告人薄熙来担任中共大连市委书记期间，大连市人民政府负责承担了一项上级单位涉密场所改造工程。该工程由薄熙来负责，时任大连市城乡规划土地局局长王正刚具体承办。2002年3月工程完工后，该上级单位通知王正刚，决定向大连市人民政府拨款人民币500万元（大连市财政局已先期垫付500万元用于该工程建设——引者注）。王正刚遂就如何处理该款项向已调任辽宁省人民政府省长的薄熙来请示，薄熙来未明确表态。不久之后，王正刚再次就此事向薄熙来请示，并提出大连市有关领导及相关部门均不知晓该款，可将该款留给薄熙来补贴家用。薄熙来即将此事通过电话告知薄谷开来（薄熙来之妻——引者注），让王正刚与薄谷开来商议处理。薄谷开来与王正刚商定，将该款转至与薄谷开来关系密切的昂道律师事务所主任赵东平处。后薄谷开来安排赵东平与王正刚办理转款事宜，并让赵东平为其代管。为掩人耳目，王正刚要求上级单位将500万元汇至承揽该改造工程的大连经济技术开发区艺声视听系统有限公司。2002年5月至2005年3月，上述款项陆续汇至赵东平指定的其朋友李石生名下公司账户和昂道律师事务所账户。”对此犯罪事实，一、二审法院均认定为：“薄熙来身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人侵吞公款，其行为构成贪污罪。”[2]
可是，上级单位下拨500万工程款时，被告人薄熙来已由大连市委书记调任辽宁省人民政府省长，对该项工程及该笔款项，不再具有“主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件”，即不再符合贪污罪中所谓利用职务上的便利的要件。王正刚此举，不过是借花献佛，“是为感谢薄熙来的提拔重用”[3]。也就是说，自从薄熙来调离后，该笔款项的实际主管人员只有王正刚本人，其所作所为，不过就是将自己利用职务便利所侵吞的公款，作为贿赂奉送给薄熙来。故而，就该笔款项而言，成立贪污罪的应是王正刚本人，而薄熙来的所为，应成立受贿罪。
连中外媒体普遍关注的薄熙来贪污受贿案件，贪污与受贿的定性尚且存在误判，可见准确把握贪污与受贿的界限并非易事。事实上，实务中对此争议很大，出现定性错误的判决也绝非个别现象。此外，由于刑法理论通说认为，职务侵占罪与贪污罪的根本区别仅在于主体不同，[4]以致于有学者直言：“既然如此，刑法第271条规定的行为，实际上就是公司、企业、单位人员的贪污行为，而不只是侵占行为，因而将本罪概括为公司、企业、单位人员贪污罪更合适”[5]。由此，职务侵占罪与非国家工作人员受贿罪之间的关系，类似于贪污罪与受贿罪，故本文的讨论，同样适用于职务侵占罪与非国家工作人员受贿罪之间关系的处理。若不做特别说明，本文中的“贪污”既包括贪污罪，也包括职务侵占罪，“受贿”既包括受贿罪，也包括非国家工作人员受贿罪。
二、界分贪污与受贿的意义
虽然从立法沿革看，对于受贿行为曾以贪污罪论处，[6]而且现行刑法将贪污罪与受贿罪置于同一章中，并共用一个法定刑条款，但不可否认，贪污罪所侵犯的主要法益还是财产权，而受贿罪所侵犯的并非他人的财产法益，而是国家工作人员职务行为的不可收买性。[7]因此，贪污与受贿在罪质上存在根本性的差异。正因为罪质不同，即便刑法第383条将“积极退赃”情节同样作为贪污与受贿减轻或者免除处罚的理由，但“退赃”在二罪中具有不同的意义。贪污罪中的“退赃”是挽回被害单位损失、减轻行为的违法性的情节，而受贿罪中的“退赃”，不仅不能挽回受贿行为已经给国家机关的声誉以及纳税人对国家工作人员职务行为公正性的信赖所造成的侵害，而且在私下退赃给行贿人的场合，还属于毁灭证据的行为。此其一。
其二，贪污是侵害本单位财产的犯罪，有明确的被害人，根据刑法第64条规定，所贪污的财产应当及时追缴、退赔给被害单位，而受贿犯罪没有明确的被害人（即被害人不是具体的自然人或者单位），因而对于所收受的贿赂不存在返还被害人的问题。也就是说，是定性贪污还是受贿，牵涉到犯罪所得是返还被害单位还是上缴国库，因而攸关被害单位所遭受的财产损失能否得到弥补。
其三，虽然贪污与受贿的法定刑适用条件完全相同，但同一个案件是认定贪污还是受贿，往往在数额上相差悬殊，因而影响到法定刑轻重的选择及罪刑相适应原则的实现。
其四，若认为“在索取贿赂的情况下，应当以实施了索要行为作为受贿既遂标准”[8]，而贪污罪“与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准”[9]，因此，贪污与受贿定性的不同，还会影响到犯罪既未遂的认定。
其五，当全案定性为贪污时，参与各方通常应以贪污共犯论处，但倘若认定为受贿，则另一方不成立共犯，而是单独成立行贿罪（或者成立向非国家工作人员行贿罪），因而，定性上的不同还会影响到共犯与否的认定及对方刑事责任的承担。
综上，准确定性贪污与受贿，具有重要的实践意义。
三、界分的标准
关于贪污与受贿的界限，教科书中一般都是些“放之四海而皆准”的区分标准，对于具体案件的处理并无实益。例如，通说教科书指出，“受贿罪与贪污罪的区别主要表现在：其一，犯罪客体和对象不同。受贿罪的客体是单一客体，即国家工作人员的职务廉洁性；贪污罪的客体则是复杂客体，既侵犯国家公职人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产所有权。其二，客观行为表现不同。受贿罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益；后者则表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物。其三，主体的范围不同。受贿罪的主体只能是国家工作人员，而贪污罪的主体除了国家工作人员外，还可以由受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员构成。其四，犯罪目的不同。受贿罪的目的是非法获取他人财物，贪污罪的目的则是非法占有公共财物。”[10]虽然不能说通说教科书上述所谓的区别标准有错，但是“仔细阅读司法解释与刑法理论关于区分此罪与彼罪的表述，发现许多区分标准并无现实意义”[11]。相信实务工作者碰到具体案件时依然会不知所措。
不过，近年来也有不少学者提出了富有建设性的界分标准。例如，孙国祥教授指出，受贿罪与贪污罪的区别，关键应抓住以下三个方面：其一，分析占有的财产性质和来源。贪污的财产来源通常是自己主管、经营、经手的公共财物，而受贿的财产则是他人（包括其他单位）所有的，不属于受贿者本人主管、经营、经手的公共财物。其二，获得财产的方法不同，贪污罪采用的是侵吞、盗窃、骗取或以其他手段占有公共财物，无须他人配合也能完成。而受贿罪采取的方法是收受或索取贿赂，两种方式都与他人有关，即需他人配合（行贿者行贿）才能完成。其三，贪污与受贿中“利用职务之便”的内涵与外延均有一定的区别，受贿罪利用职务上的便利范围要比贪污罪广。[12]
阮齐林教授也指出，“行为人利用主管、管理、经手公共财产的职务上的便利，将本单位的公共财产以某种名义转给其他单位或个人，然后又以回扣、手续费等名义收回据为己有的，应以贪污罪论处。因为在这种场合，行为人利用的是经管公共财产的职务之便，侵害的是国家和本单位的公共财产权，具有贪污罪的特征。”[13]
应该说，分析所占有的财产性质与来源，可谓抓住了区分贪污与受贿的关键。但认为完成犯罪是否需要他人配合也是二者的区别，恐怕存在疑问。如后所述，在所谓的“迂回贪污”中，也是需要他人配合才能完成的。此外，贪污与受贿中的“利用职务上的便利”内涵与外延确实有所不同，但不同并不在于范围的宽窄，而是在于因罪质上的差异，致使该要素的含义或者功能存在本质的不同。就贪污而言，因其是财产犯罪，该要素必然与本单位财物的管理控制有关。其中，就“侵吞”行为方式而言，“利用职务上的便利”是指国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员基于职务而主管、控制、支配、占有着公共财物。而就“窃取”行为方式而言，“利用职务上的便利”是指行为人基于上述主体身份而共同占有或者辅助、监视占有着公共财物。就“骗取”行为方式而言，“利用职务上的便利”，是指行为人虽不实际控制、占有着公共财物，但基于国家工作人员的身份或地位，可能实施欺骗本单位主管、控制公共财物的人员，使其做出将公共财物处分给行为人的决定。[14]而受贿罪中的“利用职务上的便利”，是指行为人索取或者收受的贿赂与其职务有关，即具有职务关联性，该要素相当于域外刑法中的“就其职务”、“有关其职务”，旨在将正常的社交礼仪范围内的馈赠排除在贿赂之外。诚如学者所言，“利用职务上的便利收受贿赂，只是意味着国家工作人员所收受的财物与其职务行为具有关联性（财物是职务行为或所许诺的职务行为的不正当的报酬），而不意味着利用职务上的便利本身是一个实行行为。”[15]
虽然刑法第385条第2款明文规定“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处”，但在司法实践中，对于经济往来中收受回扣、手续费的行为，是构成受贿还是贪污，却常常产生分歧。[16]对此，有法官指出，区分贪污与受贿的关键，“要看回扣、手续费是否按正常的市场价格约定在合同之中，是否有借签订、履行合同之机在价外约定的情况。如果购入方收受的各种名义的回扣、手续费等实际上源于虚增的标的金额，或者卖出方收受的各种名义的回扣、手续费实际上源于降低的标的金额，因该回扣或者手续费实质上属于本单位的额外支出或者应得利益，侵犯的是本单位的财产权利，属于变相的贪污行为。”[17]还有检察官认为，“区分行为人构成受贿罪还是贪污罪的关键，是要看这些回扣、手续费是由经济往来中哪一方支付的：如果这些回扣、手续费是由对方在价款之外直接支付给行为人的，则行为人收受的是对方的财物，应当以受贿罪定罪处罚，如行为人代表单位出售商品的情况下收受回扣、手续费的；如果这些回扣、手续费是由行为人所在单位支付给对方价款的一部分，则行为人收受的实际上是本单位的财物，应当以贪污罪定罪处罚，如行为人代表单位购买商品的情况下收受回扣、手续费的。”质言之，“如果这些回扣、手续费虽然是由对方支付的，但却是对方支付给行为人所在单位价款的一部分，如果行为人收受的，则受到财产损失的实际上是行为人所在单位，行为人收受的实际上是应该属于本单位所有的财物，应当以贪污罪定罪处罚。”[18]
上述区分标准为贪污与受贿基本上划定了界限。从司法实践看，经济往来中贪污与受贿的定性分歧，集中体现在“迂回贪污”上。有学者指出，“所谓‘迂回贪污’，通常是指在购销活动中，买卖双方的经办人暗中约定提高货物价格，待双方成交后，买方经办人员将提高的那部分以‘回扣’、‘手续费’的名义据为己有。”[19]笔者认为，“迂回贪污”除购买方与出售方串通后有意抬高价格即“高价购买”的情形外，还应包括出售方与购买方通谋后故意压低价格即“低价销售”的情形。我们可将这两种情形简单概括为“高买低卖”。无论哪一种情形，要么使得本单位额外支付价款，要么使得本单位减少应得的价款，都是使本单位遭受财产损失而使自己获得利益的损公肥私的行为，完全符合贪污罪中“侵吞”的行为特征。至于在成立贪污罪之外是否还构成受贿罪，即贪污与受贿之间是否可能发生竞合，则是下面要讨论的问题。
四、可否竞合及竞合时的处理
一直以来，“刑法理论与司法实践往往冀望在此罪与彼罪之间找出所谓关键区别或者区分标志；‘此罪与彼罪的界限’成为刑法教科书不可或缺的内容，成为司法实践经常讨论的话题。但是，在绝大多数情况下，寻找犯罪之间的界限既非明智之举，也非有效之策。在笔者看来，与其重视犯罪之间的界限，莫如注重犯罪之间的竞合。”也就是说，“刑法理论与司法实践需要以犯罪的保护法益为指导，正确解释各种犯罪的构成要件，合理归纳案件事实，妥当判断案件事实符合哪种或哪些犯罪的构成要件，并善于运用想象竞合犯的原理，认定相关犯罪。”[20]
对于贪污罪与受贿罪，刑法理论也是孜孜不倦地为划清其间的界限而努力奋斗着。可事实上，受贿罪中“为他人谋取利益”的行为，往往也是损公肥私的行为，如“迂回贪污”。尤其是在公司、企业人员的受贿犯罪中，因为天下没有免费的午餐，所有的商人都以逐利为先，“羊毛出在羊身上”的朴素道理同样适用于经济交往中所谓回扣、手续费事例。收受所谓回扣、手续费、返价款等名目繁多的好处费的行为，就受贿而言，系利用职务上的便利为他人谋取利益而索取、收受贿赂，而就贪污而言，又属于利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取本单位财物的情形。因而，贪污与受贿之间原本就没有截然的界限，问题仅在于，行为同时符合贪污与受贿构成要件时，选择哪一个罪名更为妥当。
笔者认为，虽然贪污与受贿的法定刑完全一样，但在发生竞合时，一般应以贪污罪或者职务侵占罪定罪处罚。因为，一则，贪污的数额是被害单位所遭受财产损失的数额，通常高于对方实际给予行为人“好处费”的数额，故以贪污论论处，通常能判处相对较重的刑罚；二则，贪污犯罪是存在具体被害人（单位）的犯罪，由于刑法终究是为保护个人人身、财产法益而存在的，认定为贪污，可以通过追缴、责令退赔等手段，最大限度地保护被害单位所实际遭受的财产损失，倘若认定为受贿，则不仅犯罪数额不能体现被害单位所实际遭受的财产损失数额，而且还会一分不留地予以追缴、没收后上缴国库；三则，由于成立行贿罪要求“为谋取不正当利益”而且在被勒索时还可以免责，若案件以受贿定性，往往难以有效追究事先通谋的交易对方的刑事责任，倘若定性为贪污，则可以贪污共犯追究对方的刑事责任。
不过，如果单位取得相应财物没有合理的根据，而且行为人索要该笔款物后完全占为己有，即贪污数额与受贿数额一致时，为了避免单位“不当得利”，这时以受贿罪论处，可能更为合适。
五、典型判例评析
（一）以单位名义向下属单位索要“赞助款”后非法占为己有
【判例1】被告人阎某[21]利用担任江苏省体制改革委员会（以下简称体改委）副主任兼江苏省市场协会（系体改委下设机构，以下简称市场协会）理事长的职务便利，以市场协会投资需要为名，向其下属的苏州商品交易所（以下简称苏交所）索要80万元的“赞助”。由于苏交所是市场协会的会员，且阎某作为体改委领导及市场协会的理事长，对苏交所多次予以关照，故苏交所同意支付。阎某为方便入账，指使钱某持市场协会的相关证件以市场协会的名义在银行开设了临时账户。苏交所将80万元打入该账户后，阎某向体改委工会要了一张空白收据加盖市场协会公章，交与钱某，钱某以借款为由填写内容后直接交苏交所入账。之后，阎某与钱某对该款予以私分。该案一审法院认为，被告人阎某的行为意在利用其职务之便向苏交所索贿，虽然被索贿单位并无向阎个人行贿的目的，行受贿双方并不存在对合关系，但因索贿人所在单位对该80万元并无真实的需求和取得的合理根据，该款实际也未入市场协会的公知账户，在不能确认该款应为市场协会所有的前提下，不能认定阎某利用职务之便非法占有了本单位的财产，故其行为构成受贿罪。二审法院则认为，“上诉人阎怀民以单位名义向苏交所要款，以其法定代表人的职权开设账户，并将苏交所汇至其单位账户中的款项与他人秘密私分的行为，缺乏索贿行贿中被索贿人对索贿人行为性质的认知和向索贿人付款之行为指向的目的特征，故不属受贿罪的性质……上诉人阎怀民利用职务便利，伙同原审被告人钱某共同非法占有苏交所赞助市场协会80万元的行为，已构成贪污罪。”[22]
笔者认为，该案成立贪污罪与受贿罪的想象竞合，以受贿罪论处为宜。首先，认为该款属于市场协会的公款固然没有错，但该款本不应属于市场协会所得，若认定为贪污罪，法院会责令被告人将款退还给市场协会，这对于市场协会而言无异于“不当得利”。相反，若认定为受贿罪，会责令退赃后上缴国库，而避免市场协会“不当得利”的发生。其次，行受贿双方主观认知上的对应性和客观行为上的互动性，即行贿人的行贿故意并非受贿罪成立的前提条件。[23]况且，苏交所按照阎某的要求慷慨给予所谓赞助时，对于阎某的受贿意图未必不是心知肚明。故不能以本案“缺乏索贿行贿中被索贿人对索贿人行为性质的认知和向索贿人付款之行为指向的目的特征”为由，否定受贿罪的成立。再次，虽然贪污与受贿适用同样的法定刑，但从理论上讲，由于受贿行为侵害了国民对国家工作人员职务行为公正性的信赖，导致政府信任危机，危及社稷安全，因而理论上可以大致认为，受贿罪的社会危害性大于贪污罪。此外，由于市场协会并没有实际遭受损失，就本案中被告人行为的法益侵害性而言，以受贿80万元进行评价，处罚应当更重。最后，由于苏交所没有“为谋取不正当利益”的意图，向上级单位提供80万元赞助款“实属无奈”，并不成立行贿罪。相反，若将本案定性为贪污罪，则苏交所的相关责任人员可能难逃贪污罪共犯的刑事责任，反而不当扩大了处罚范围。
（二）要求对方将本应付给公司的利润款支付给其本人或亲属
【判例2】被告人胡启能在担任重庆市农业生产资料总公司（以下简称市农资总公司）总经理期间，在公司以联营形式向其他单位转卖进口化肥配额指标或实物化肥的经营过程中，利用职务便利，多次要求对方单位将本应支付给市农资公司的利润款1191万元以回扣或者手续费的形式支付给其本人或者亲属，据为己有。对于该案，重庆市第一中院一审及重庆市高院二审，均认定构成受贿罪。最高人民法院复核则认为，“被告人胡启能在受国家机关委派担任重庆市农资总公司总经理期间，利用职务便利，侵吞本公司经营进口化肥配额指标及实物化肥的利润款人民币1191万元，其行为已构成贪污罪……一审判决、二审裁定将胡启能利用职务便利，侵吞单位利润款的行为认定为胡启能向他人索取贿赂，构成受贿罪，定性不当，应予纠正。”[24]
可见，法院在该案的定性上分歧严重。笔者认为，最高院改判贪污是正确的，但简单地以对方单位支付给被告人及其亲属的“回扣”款认定为贪污数额，尚存疑问。本案中被告人胡启能的主要操作方式是，协议（是书面还是口头，语焉不详）约定每吨150元，其中每吨100元的价款付给市农资公司，另每吨50元的价款付给胡启能本人或其家属。而包括最高院在内的法院仅以被告人胡启能向对方单位所索取的，即每吨50元的价款认定为贪污数额，也就是完全按照认定受贿罪数额的方式认定贪污数额。事实上，“商人无利不起早”，对方之所以答应将利润款支付给被告人，无非是因为被告人“高价低卖”了，即被告人以低于市场价的价格与购买方达成协议，购买方除支付给被告人所谓利润款之外，还“有利可图”。也就是说，合同协议的价格与市场价之差，加上对方支付给被告人及其亲属的50元每吨的价款，才是市农资公司实际遭受财产损失的数额，这个数额应该高于对方支付给胡启能及其亲属的1191万元。需要指出的是，本案之所以认定为贪污罪较为合适，是因为认定为贪污罪，才能最大限度地弥补犯罪行为给市农资总公司所造成的财产损失。倘若认定为受贿罪，犯罪所得将被上缴国库。
（三）伙同公务员重复登记建筑面积多领拆迁补偿款
【判例3】被告人袁某系重庆市璧山县壁城街道干部，2006年9月被告人袁某担任壁城园区璧城街道华龙村2组征地拆迁工作组组长。被告人廖某系璧山县壁城街道华龙村2组被征地拆迁户。2006年9月中旬，被告人袁某在对该组村民张某家附着物和房屋进行实际丈量和登记时，张某之妻被告人廖某将两个砖混结构房屋的产权证和一个土木结构房屋的产权证共计三个房产证交给袁某，并告诉袁某两个砖混结构房屋产权证实际只是一套住房，请求袁某帮忙按两个砖混结构房产证给予补偿，并许诺事后会将多得的钱分一部分给袁某以示感谢。后袁某在张某家附着物清理表上多登记了一套面积为262平方米的砖混房屋，园区办工作人员按照登记的内容与被告人廖某签订了拆迁补偿协议并开具了相应的补偿领款单。为此，被告人廖某多领取房屋拆迁补偿款人民币56635.20元。之后，廖某让张某分三次送给袁某人民币22000元。对于该案，璧山县检察院以贪污罪提起公诉，重庆市璧山县法院一审认定为受贿罪。之后璧山县检察院以一审定性错误为由提出抗诉。重庆市第一中院二审认为，“原审被告人袁某、廖某相互勾结，利用袁某的国家工作人员职务便利，共同骗取国家征地补偿人民币56635.20元，其行为均已构成贪污罪。”[25]
不难看出，审判中关于该案的定性也有争议。该案二审法院法官曾就该案的定性问题撰文指出，该案在审理过程中主要存在受贿罪与贪污罪的分歧。其认为，“本案中，被告人袁某具有国家工作人员的身份，其行为从客观表现上看，既符合受贿罪的行为特征，又符合贪污罪的行为特征，应属于想象竞合犯……本案中两个想象竞合的罪名虽然在量刑上是完全一致的，但由于不同的定性直接导致犯罪数额的不一致，如果被告人袁某定性为受贿罪，其犯罪数额应为其收受的好处费2万余元，按照刑法规定处1至7年有期徒刑；如果定性为贪污罪，其犯罪数额应为其骗取的国有财产即5万余元，因此想象竞合中的重罪应为贪污罪，本案应对被告人袁某按照贪污罪定罪量刑。至于被告人廖某的行为，既符合行贿罪的行为特征，又符合贪污罪共犯的行为特征，与上述同理，应对其按照贪污罪定罪量刑。”[26]
笔者以为，二审改判为贪污罪是完全正确的，上述法官的分析也十分精辟。本案认定为贪污时的犯罪数额明显高于认定为受贿时的数额，故认定为贪污，既能做到罪刑相适应，又能最大限度地挽回被害单位所实际遭受的财产损失。
（四）勾结公司人员虚增或者减少数量并给予公司人员好处费
【判例4】被告人曹某系重啤集团攀枝花啤酒有限责任公司（以下简称攀啤公司）供应科科长，被告人何某系向攀啤公司出售回收的啤酒空瓶的客户。1993年3月，被告人何某开始为攀啤公司回收啤酒空瓶。根据攀啤公司规定，时任供应科长的被告人曹某负责审签被告人何某交回公司啤酒空瓶开具的回收单。1997年4月以来，被告人何某向被告人曹某行贿后，在回收单上涂改增大数量由曹签字，或曹签字后何涂改增大数量骗取回收款。法院认为，“被告人何某以非法占有为目的，采取涂改包装物验收单、虚填啤酒瓶数量的方法，骗取重啤集团攀枝花啤酒有限责任公司现金749258.76元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人何某为了谋取不正当利益，向被告人曹某行贿18000元，其行为还构成行贿罪。被告人曹某身为重啤集团攀枝花啤酒有限责任公司供应科科长，负责原材料采购、包装物回收的签字，收受被告人何某现金18000元，其行为已构成受贿罪。攀枝花市人民检察院指控罪名成立。被告人何某的辩护人提出‘二被告人的行为构成贪污罪’的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。”[27]
笔者认为，该案定性错误，应当认定二被告人成立贪污罪共犯。被告人曹某作为供应科长负责审签的身份，决定了其能够让有关主管人员做出将公司财产处分给其或相关第三人的决定。事实上，其也正是利用自己的职权，伙同何某骗取了本单位财产749258.76元，致使本单位实际遭受了上述数额的财产损失。其行为属于贪污罪的中“骗取”，完全符合贪污罪构成要件。即便认为被告人曹某的行为还构成受贿罪，但由于受贿数额只有18000元，对其以受贿罪定罪显然不能做到罪刑相适应，也不能弥补本单位所实际遭受的财产损失。至于被告人何某的行为，即便认为其行为符合诈骗罪的犯罪构成，也不可否认同时还成立贪污罪的共犯。鉴于其在本案中实际起主要作用，即便司法实践中存在虽是同样的犯罪数额但以贪污罪定罪往往比按诈骗罪处罚还要轻的情况，本案对其以贪污罪主犯论处，也能判处不低于诈骗罪的刑罚，故能做到罪刑相适应。总之，对于本案中两被告人的行为，应以贪污罪的共犯论处为宜。
【判例5】被告人王某、金某系中国货运航空有限公司（以下简称中货航公司）临时工。2000年10月至12月期间，被告人孙善良以北京中辉国际航运服务有限公司的名义以及借用江苏粮油食品进出口有限公司的板舱，与中货航公司发生货物运输的业务往来。期间，被告人孙某利用被告人王某、金某在中货航公司鲜货部担任装卸工，负责鲜货监装和过磅的职务便利，让被告人王某、金某在国际鲜活货物组装单上进行涂改，多次将其所运货物过磅后的分量填低，并用少写重量的运单与中货航公司结算运费，共计逃重44951公斤，少支付运费人民币791514元。其中被告人王某的涂改行为致使被告人孙某少支付运费人民币418755元，被告人金某的涂改行为致使被告人孙某少支付运费人民币372759元。为此，被告人孙某分别给了被告人王某、金某各人民币2万元。该院认为，“被告人王某、金某利用职务便利使被告人孙某少付运费，从而骗取了本公司财产，其行为应当构成职务侵占罪。”[28]
笔者认为，该案没有认定为受贿，而是认定为职务侵占是正确的。[29]该案与【判例4】情节相似，均是勾结公司人员错记数量，以多得价款或减少应支付的费用，同时给予公司人员好处费。对于这种案件，认定为贪污或者职务侵占，犯罪数额往往远远高于认定受贿时的数额，以贪污或者职务侵占论处，不仅更能做到罪刑相适应，而且能最大限度地挽回被害单位所实际遭受的财产损失。
（五）利用值班之机私下秘密向其他公司输送丙烯而收取好处费
【判例6】被告人付某系齐鲁石化公司胜利炼油厂一油品车间丙烯灌区操作工、班长。2000年12月，山东世纪康有限公司副经理唐某找到被告人付某，要付某从其单位通过管道私下秘密向世纪康公司输送丙烯，并许诺每输一吨丙烯送给付某人民币1500元。2000年12月至2001年4月，被告人付某利用其值班之机，先后10余次关闭丙烯管道流量计，使其不显示数量，将本单位价值约40万元的丙烯100余吨私下秘密输送给世纪康有限公司。唐某先后数次送给付某现金人民币16.8万元，付某全部收受并将其中5500元送给同班工人韩某，以防止其检举揭发。该案检察院以贪污罪提起公诉，法院则认为，“被告人付某身为公司、企业的工作人员，利用职务之便，将本单位财物（丙烯）私自送于他人，收受他人贿赂，数额巨大，其行为构成公司、企业人员受贿罪。被告人付某是国有公司的操作工，是从事劳务的人员，不是从事公务的人员，不属于国家工作人员或以国家工作人员论的人员，不符合贪污罪的犯罪主体；且被告人付某并无占有本单位财物的目的，而是有将本单位财物非法送给他人，收取他人财物的目的，其客观行为和主观目的均不符合贪污罪的构成要件。”[30]
笔者认为，该案定性错误，应当认定为贪污罪或者职务侵占罪的共犯。如果认为付某具有贪污罪主体资格，则付某的行为属于利用职务上的便利将自己辅助占有下的财物非法占为己有，系贪污罪中的“窃取”。贪污罪中的非法占有目的，显然包括使与自己有密切关系的第三人占有。判决书以付某无占为“己”有的目的为由而否定贪污罪的成立，显然系对贪污罪中“非法占有目的”主观要件的误解。再则，如果认为职务侵占罪的客观行为方式包括“窃取”，本案也应认定为职务侵占罪，而不是公司、企业人员受贿罪。将本案定性为受贿，显然未能充分评价被害单位实际遭受了价值40万元财产损失的事实，不利于保护法益。而且，认定为贪污罪或者职务侵占罪，对付某和唐某以贪污罪或者职务侵占罪共犯论处，并对40万元的犯罪数额而不是16.8万元的贿赂负责，才能恰当评价二人的刑事责任。倘若认为我国的职务侵占罪，只是相当于国外刑法中的业务侵占罪，即客观行为方式不同于贪污罪，不包括“窃取”行为，[31]则二人的行为成立盗窃罪的共犯，盗窃数额也是40万元，而不是付某所获分赃的16.8万元。总之，该案以受贿论处不够妥当。
（六）刑警向假烟货主非法索取钱款后少数人予以私分
【判例7】被告人沈某、张某、陈某、林某，分别为福建省龙岩市公安局新罗分局刑警大队大队长、刑警大队反盗抢中队负责人、刑警大队教导员、刑警大队干警。
笔者认为，该案定性错误，应以受贿罪、行贿罪定罪处罚。对于假烟的处理，不可能是交付所谓的罚款就可以放行的，而是应当予以没收（通常是没收后销毁）。也就是说，本案四名被告人收取所谓的“罚款”，是没有法律根据的，也就是说，这些“罚款”并非新罗公安分局应得的财物。本案被告人的行为系假借罚款之名，实为非法索取他人财物为他人谋取不正当利益的行为。而假烟货主之所以“愿意”交付所谓的“罚款”，也是为了追求假烟得以放行之不正当利益。再则，本案中的所谓罚款原本就不是新罗公安分局应得的财物（即便单位内部存在关于罚款奖励的规定），将此罚款上缴国库，比判令返还新罗公安分局更为合适。故而应当认为，本案被告人的行为是滥用刑警的职权，假借单位名义对假烟货主予以罚款，实为非法索取财物为他人谋取利益，构成受贿罪；假烟货主为了谋取假烟得以放行的不正当利益，给予被告人财物，构成行贿罪。
（六）有意抬高价款而使自己获得差价款
【判例8】被告人吴某于1995年至1998年担任中化海南公司业务员、出口二部副经理。其间，被告人吴某负责向山东恒台新华精细化工有限公司（下称新华公司）购买丙二酸二甲脂化工原料的业务。在业务洽谈过程中，被告人吴某提出，此笔业务是别人介绍的，需要中介费，新华公司集体讨论后表示同意；被告人吴某即以高于实际交易价的价格与新华公司签订合同，双方约定中化公司付款后，新华公司将合同价与约定价的差额部分款项汇至吴某指定账户。中化海南公司依合同价付款后，新华公司将差额部分款项分12笔共计人民币489205元转入吴某指定的郭某（吴某丈夫）金穗卡账户。法院认为，“被告人吴某身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣归个人所有，其行为已构成受贿罪。其受贿人民币489205元，应依法惩处。公诉机关认定被告人吴某的行为构成贪污罪，定性不准，应予纠正。”[33]
【判例9】被告人潘某系南通唐闸热电厂厂长。1997年7月，湖北省公安县长江物资公司黄某拟将一批6600吨煤炭销售给被告单位南通唐闸热电厂，在被告人潘某“指点”下，由被告人孙某以160元/吨向黄购得此批煤炭。后在被告人潘某的决定下，被告单位南通唐闸热电厂以229元/吨从被告人孙某处购下这批煤，煤款共计人民币151.14万元。被告人孙某于1997年12月开具假运输发票，提取现金人民币36.672万元。期间，被告人潘某先后分得人民币11万元，其余由被告人孙某支配。一审法院认为，“被告人潘某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物和非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人孙某在没有煤炭经营许可权的前提下，经被告人潘某介绍经营煤炭业务，谋取的是不正当利益；为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪。公诉机关指控两被告人共同犯贪污罪缺乏证据证实孙军山具有共同贪污的主观故意，故不予采纳。”二审法院维持原判。[34]
笔者认为，上述两个判例均定性错误，应当认定为贪污罪共犯。上述案件中，均是被告人利用缔结合同的权限，有意高于市场价格签订合同，然后要求对方将合同价与市场价之间的差价款全部或者部分返还给自己。从形式上看，这种返价款似乎是一种回扣，是对方给予的好处费。究其实质，属于一种“迂回贪污”，系勾结对方变相共同侵吞本单位的财物的行为。以受贿定罪，不仅导致受贿犯罪数额明显低于贪污犯罪数额（即被害单位所实际遭受的财产损失数额），致使罪刑不相适应，而且导致犯罪所得直接被上缴国库，而无法挽回被害单位所实际遭受的财产损失。
如前所述，无论是高价购买财物，还是低价出售财物，然后要求对方返还部分或者全部差价款，都只是具有在经济往来中收受回扣、手续费的表象，实质上是通过“迂回贪污”，变相地将本单位财物非法占为己有。对此，以贪污而非受贿论处，可能更为妥当。
【作者简介】
陈洪兵（1970-），男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，从事刑法解释学研究。
【注释】
本文为“江苏高校优势学科建设工程资助项目”的成果之一。
[1]沈志先主编：《职务犯罪审判实务》，法律出版社2013年版，第104页。
[2]参见山东省济南市中级人民法院（2013）济刑二初字第8号刑事判决书；山东省高级人民法院（2013）鲁刑二终字第110号刑事裁定书。
[3]参见山东省济南市中级人民法院（2013）济刑二初字第8号刑事判决书
[4]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（下）（第五版），中国方正出版社2013年版，第1584页，
[5]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第907页。
[6]参见孙国祥：《贿赂犯罪的学说与案解》，法律出版社2012年版，第486页。
[7]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1063页。
[8]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1077页。
[9]参见王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第506页。
[10]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第632页。另参加苏惠渔主编：《刑法学》（第五版），中国政法大学出版社2012年版，第563-564页；黄京平主编：《刑法学》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第473-474页；等等。
[11]参见张明楷：“犯罪之间的界限与竞合”，载《中国法学》2008年第4期，第97页。
[12]参见孙国祥：《贿赂犯罪的学说与案解》，法律出版社2012年版，第487-488页。
[13]阮齐林：《刑法学》（第三版），中国政法大学出版社2011年版，第702页。
[14]参见陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第243页以下。
[15]张明楷：“单一行为与复数行为的区分”，载《人民检察》2011年第1期，第13页。
[16]参见李文峰、徐彦丽：《最新贿赂十罪认定与处理实务》，中国检察出版社2012年版，第115页。
[17]沈志先主编：《职务犯罪审判实务》，法律出版社2013年版，第105页。
[18]李文峰：《贪污贿赂犯罪认定实务与案例解析》，中国检察官出版社2011年版，第119页。另参见赵震：《职务犯罪重点疑难精解》，法律出版社2013年版，第303-304页。
[19]孙国祥：《贿赂犯罪的学说与案解》，法律出版社2012年版，第488页。
[20]张明楷：“犯罪之间的界限与竞合”，载《中国法学》2008年第4期，第87、103页。
[21]为保护涉案人员的姓名隐私权，本文中一般用“某”代替“名”。
[22]参见最高人民法院刑事审判第一、第二、第三、第四、第五庭编：《刑事审判参考》，2005年第1辑，法律出版社2005年版，第51页。
[23]参见沈志先主编：《职务犯罪审判实务》，法律出版社2013年版，第108页。
[24]参见最高人民法院“胡启能贪污、受贿案”复核裁定书，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=%BA%FA%C6%F4%C4%DC&RID=46457#，2014年3月16日访问；重庆市第一中级人民法院（2001）渝一中刑初字第594号刑事判决书；重庆市高级人民法院（2002）渝高法刑终字第99号。
[25]参见重庆市璧山县人民法院（2009）壁刑初字第128号刑事判决书；重庆市第一中级人民法院（2009）渝一中法刑终字第248号刑事判决书。
[26]参见王蓓：“贪污罪与受贿罪的司法实务区分”，载《人民司法》2010年第24期，第53页。
[27]参见四川省攀枝花市中级人民法院（2000）攀刑初字第59号刑事判决书。
[28]参见上海市长宁区人民法院（2002）长刑初字第42号刑事判决书。
[29]不考虑是否具备贪污罪主体资格，以及职务侵占罪客观行为是否包括“骗取”等因素。
[30]山东省淄博市临淄区人民法院“付玲公司、企业人员受贿案”刑事判决书，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=30159#，2014年3月16日访问。
[31]参见陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第247页。
[32]参见福建省龙岩市中级人民法院（1999）岩刑终字第58号刑事裁定书。
[33]参见海南省海口市中级人民法院（2000）海中法刑初字第108号刑事判决书。
[34]参见江苏省南通市中级人民法院（2003）通中刑二终字第028号刑事裁定书。