本文是中南民族大学法学副教授陈虎在第九届尚权刑辩论坛上的发言，通过华南虎案、李庄案、刘志军案等案例，陈虎认为刑辩律师对当事人负责人的私法义务是第一位的，即“拿人钱财替人消灾”，而不是追求所谓的法治、公平正义等公法义务。刑辩律师的独立不是独立于当事人，抛开当事人为其做主，而是要独立于公检法，站在当事人一边。凤凰大学问报道。

当辩护人和当事人意见不一致时，我们选择听谁的？

我今天讲的职业伦理的话题是律师和当事人之间的关系。我讲两个案子，第一个陕西华南虎照案，当时的被告周正龙指控两个罪名，诈骗罪、非法持有枪支罪。周正龙开始坚决不认罪，后来突然认罪。辩护人当时手足无措，在法庭上选择按原来的无罪辩护思路继续为其辩护。检察官说当事人已经认罪，你们还做无罪辩护有什么意义？辩护人说了这么一句话，他说“法律规定律师是独立辩护人，所以他认他的，我辩我的”。

第二个案子是李庄案。我所了解的情况是这样，李庄一开始的时候非常不愿意认罪，在一审法庭上态度非常坚定，而且多次申请法官回避，甚至要求集体回避。二审开庭时态度突然发生180度转变，突然开始认罪。律师在法庭上立即告诉李庄说你要知道你自己认罪的法律后果，想清楚再认罪。李庄说想清楚了。但是，陈律师和高律师继续按照之前无罪辩护的思路辩护。这中间有一个细节，刘仁文律师之前接受委托的时候，他在家里一直写无罪辩护思路。突然好像是他知道李庄准备认罪，然后突然就准备辞去辩护。后来，经过紧急的沟通，法庭破例同意三位律师同时出现在法庭上，这就是网上看到的著名照片，三个律师出现在法庭上为李庄辩护。这不是违背法庭规定吗？不是，法庭当时说可以出庭，但不能发言。

刘仁文律师的观点和另外两位完全不一样。刘仁文律师认为既然他认罪，我就不能再继续做无罪辩护，所以要退出。高子程律师和陈律师有另外的思路，他们认为要在李庄认罪的情况下坚持做无罪辩护，帮他说出内心没敢说出来的话，为历史重新认识这个案件留下空间。

这两个案件发生以后，我想提炼出三个问题：

第一，当辩护人和当事人意见不一致时，我们选择听谁的？

第二，如果意见不一致，是否还应该按照之前准备的辩护思路继续以独立辩护为理由按自己的思路继续辩护？

第三，是不是可以依据不受被告人意志左右的所谓“独立辩护论”，因此就可以不用和被告人协商？

这起事件后来引起了争论。北京大学的陈瑞华教授写了文章《李庄案，荒诞的自说自话》，抨击了律师在这起案件中的辩护策略选择。《南方周末》登了文章以后，迅速引起了反弹，陈光武律师立即写了篇文章《李庄案的辩护真的失败了吗？》，来反驳陈教授的观点。陈有西律师更是写文章说陈瑞华老师是一个书生，不了解案件背后的细节。

这起争论发生以后，我们可以讨论一下独立辩护论到底是否成立，如果我们将来碰到跟当事人意见不一致，该采取哪种意见。

“法治就像鬼，相信的人多，遇到的人少”

为什么要采取独立辩护论？

第一个原因，大陆法系国家，一定会产生独立辩护的观点。因为大陆法系的职权主义有两个潜在的理论前提，就是检察官有客观公正义务；第二，法官有诉讼关照义务。在职权主义之下，检察官会照顾被告，法官也会照顾被告，所以你有没有律师无所谓。这是潜台词。

在兰博约所写的《对抗之审判的起源》当中，记载了1663年一个被指控出版非法书籍的案件中，法官对被告说了这样一句话“既然都有我了，你还请律师干嘛？”英国当时不是当事人主义，当时实际实行的是职权主义，你可以了解职权主义内在就不需要律师。所以我准备写一篇文章《刑辩律师的制度空间》，我有一个悲观的预设，在职权主义之下律师的空间很有限，在职权主义之下很少能诞生刑辩大律师。

但是，各位相信吗？检察官是客观公正的吗？法官是会对你诉讼关照吗？我有一句话是“法治就像鬼，相信的人多，遇到的人少”。

中国有两个数字，第一个，每年几百万起刑事案件，无罪判决只有500多起，不足百分之零点几。但另一个数字非常耸人听闻，从1997年到2003年，被抓的刑辩律师有300多人，罪名都是伪证罪，二审被判无罪的多达80%。一个是一般被告无罪率不足0.5%，另一个是律师无罪率80%。这两个截然相反、天然相别的两个数字，再次说明两个观点，我们对被告欲置之死地而后判，对辩护律师有强烈的对立情绪，大量是证据不足就直接打击报复。这两个数字体现了中国真的是职权主义吗？其实不是。看起来似乎有客观公正义务的理论预设，但实际上在利益层面早已实现高度的对抗化。

在强调和谐社会的中国，辨诉竟高度对抗化

你发现存在这样一个悖论让我们百思不得其解，在高度对抗的当事人主义国家，居然辨诉经常交易。在强调和谐社会的中国，辨诉竟然经常对抗，经常抓律师。所以我觉得中国是披着职权主义外衣的当事人主义。在利益层面早已高度对抗化，你判了无罪就是我的饭碗被砸。因此，你的无罪判决就是我的职业生涯受损，这不是对抗吗？这不是当事人主义吗？这个当事人主义已经完完全全偏离了当事人主义的精髓，我们却学了不好的一面，负负不得正。负负得正的前提是乘法，负数加负数是一个更大的负数。所以负负得正，首先要把加法变成乘法才能得到正确的观念。因此，中国的诉讼模式其实是披着职权主义的当事人主义，这叫内衣外穿。

有一些人解释什么叫中国特色的社会主义。有一个学者的观点，我不一定赞同。但讲出来供各位商榷，他说“中国特色的社会主义其实就是有封建特色的资本主义”。这是第一点，中国内在的会走向独立辩护。

我们看法庭布局，虽然是被告人请律师，可是被告人并不跟律师坐一起，同时坐在法庭上，检察官坐上面，法官坐在上面，律师对着被告，潜台词是别看你花钱请我，我跟他们一起搞死你。这就是独立辩护人。为什么不坐在一块呢？坐在一块才是辩方。

职权主义国家，必然律师坐的方向跟你不一样。法国比中国更惨，被告一进重罪法庭，可能就要自杀了。法国的布局比中国更厉害，法官坐在上面，检察官坐在法官的旁边。所以中国不是最差的。

我们一直以来都强调律师的公法义务而忽略私法义务

第二，中国实行独立辩护人另一个原因在于我们一直强调律师和当事人之间公法义务至上，远远大于两人之间私法的契约义务。卞建林教授曾经提出“没有刑事辩护，只有刑事代理，辩护是代理的特殊化”，换句话说刑事是一种特殊的民诉。如果是真的研究美国刑诉法，刑诉里面更多的是套用民诉的理念，这是平权化，控辩平等的内在潜在之意。可是我们民诉是民诉，刑诉是刑诉，完全是不同的两套诉讼原理。其实应该是一种特殊的代理，这就是辩护人制度。

我在中国一个律所调研，这个律所是某省的一大刑辩律所。我的精力不集中，眼睛瞟他们所得到的所有荣誉，中间发现一块牌匾让我眼前一亮，或者说眼前一黑，写的是“奖励该律所在某某省打击两抢一盗行动中表现卓越”。我当时就傻了，百思不得其解，律所如何在打击两抢一盗的公安行动中表现卓越？估计是在法庭上跟法官表态一样，我完全赞成公诉人意见，判处嫌疑人死刑，立即执行。除了这种表现，你会发现我们一直以来都强调律师的公法义务，而忽视谁花钱请你，你的私法义务应该是第一位的。

在某一段历史时期，律师年检的时候有一张表上面有一个专栏写的是请填写本年度你所掌握的犯罪线索。这是我们曾经的一种观念，但现在这种观念仍然存在，律师尽管拿了别人的钱，但你首先的义务对象是国家。你首先应该对法院承担忠诚义务，而不应该首先对当事人行使忠诚义务。所以真实义务压倒了忠诚义务，公法义务压倒了契约义务。独立辩护人就是职权主义国家的题中应有之意。

是维护当事人利益还是维护社会公平正义？

刘志军案再次得到体现。刘志军案三个半小时辩护完毕，死磕律师在微博上发了文章，指责律师没有和公检法的违法行为进行对抗，没有维护社会公平正义，没有维护程序法的尊严，三个半小时配合完演戏。这个时候，辩护律师说了一句话，他说揭发他的违法行为不是我首先考虑的对象，当事人的利益是第一位的。本案当中只要把他免死，我的任务就完成了。指控的几个罪名当中，只有一个能给他免死，就是受贿罪，把受贿罪的金额打下来，只要能判死缓，我的任务就完成了，其他不是我首先考虑的。所以我们反思一个问题，到底是维护当事人利益是第一位的，还是维护社会公平正义是第一位的？我们经常会思考这个问题。

我至少提出我的一个观点，有哪个当事人愿意花钱请你推进法治？拿人钱财，首先是替人消灾。很多人说维护公平正义，这话让我没办法反驳，可你知道正确的往往是废话。我们往往在用一种正确的情感为一种不正确的思维方式背书。我不反对人权，不反对正义，学程序法的天生对这些词有亲近感，可我恰恰知道这些词会掩盖我们的分析无能、学术无能。周光权教授的书里面都找不到人权和正义两个字，但每个字里行间都可以找到人权的精神，这才是真正的学者。不要把这些词挂在嘴上，王朔写了篇文章叫《我所讨厌的大字》。我相信他看程序法教授的书籍会发现他所讨厌的字到处都是。我们能不能从法条中推出我们想要的理想，这才是法律人的精神。不要用正确的情感感对不正确的思维方式背书，这是一个非常重要的思维。

所以我有一个奉劝，职业伦理最重要的一条就是每个法律人都应该是理想主义者，但每个法律人都不要成为理想主义患者。

独立辩护人是独立于公检法，而不是独立于当事人

最后一个问题，谁来判断当事人利益最大化呢？你以为你懂法律就能知道他的最大利益吗？举一个简单的例子。一个官员深受百姓爱戴，最后锒铛入狱，在法庭辩护的时候，你给他指出了不在场的犯罪证明，有谁证明不在场？他的情人。可是这个被告告诉你，他宁愿被判死刑，也不愿意让老百姓知道他有这么多情人。你是尊重他的意志，还是按照你的思路，在法庭上检举揭发他有85个情人？这种最大利益到底由谁判断？是被判死刑利益最大，还是保留清白在人间利益最大？

《朗读者》中一个情节，那个男孩和女人在一起交流了很久，在一起各种交流，给她朗读书籍。因为她不识字。几十年以后，突然他发现他喜欢的女人出现在纳粹审判的法庭上，所有被告都把这个签字杀人的罪责推到了老女人身上，老女人一直一言不发。这个男人坐不住了，你干嘛不说你是文盲，你只要说你是文盲，这个指控就不成立。可是老女人就暗自接受了一切指控。因为在她心目中，宁愿被判入狱，也不愿意让全世界知道她不识字，她觉得这是文化尊严，比自由更重要。请问，你能不能检举揭发她不识字？她宁愿当时就死。这个时候，谁来判断她的利益最大化呢？

我们总是认为我是法律专家，因此我可以判断你所有利益的权利都在我的手里，这是不是法律人致命的自负？我觉得其实律师就是一个的士司机，乘客上车以后，他告诉你要去机场，还是去高铁站。我们想象一下，一个乘客上车以后，你二话不说把他带到机场。乘客说对不起，我要去高铁站。他说不对，其实你要去机场，你不知道。这么简单的道理，这样一推类不就出来了吗？想去哪儿是他决定的，你的任务就是告诉他走二环还是三环。二环红绿灯多，三环时间较短，你自己决定。这条路是150块钱，那条路是80块钱。但走80块钱的这条路可能发生堵车，你选择。这就是你发挥的作用，去哪里是由他决定。多简单的道理？

简单讲几个结论。什么叫独立辩护人？不是独立于当事人，不听被告人的意志，而应该是独立于公检法，独立于司法行政机关的非法干扰，这才是独立两个字真正的含义。可我们回避了真正的问题，你不敢独立于司法，不敢独立于公检法，结果敢于独立于当事人，不是柿子拣软的捏吗？