【注释】

本文受“中国人民大学法学院青年教师学术创新团队建设计划”资助。
[1]参见陈光中主编《<中华人民共和国刑事诉讼法>修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第270-272页；朗胜主编《中华人民共和国刑事诉讼法释义（最新修订版）》，法律出版社2012年版，第409页。
[2]2013 年8月23日庭审记录。
[3]龙宗智：《薄熙来案审判中的若干证据法问题》，《法学》2013年第10期，第9页。
[4]顾永忠：《刑事辩护的现代法治涵义解读》，《中国法学》2009年第6期，第98页。
[5]龙宗智：《论刑事对质制度及其改革完善》，《法学》2008年第5期，第12页。
[6]周伟：《宪法依据的缺失：侦查阶段辩护权缺位的思考》，《政治与法律》2003年第6期，第92页。
[7]周伟：《宪法依据的缺失：侦查阶段辩护权缺位的思考》，《政治与法律》2003年第6期，第96页。
[8]参见张翔：《宪法学为什么要以宪法文本为中心》，《浙江学刊》2006年第3期，第14页。
[9]尹晓红：《获得辩护权是被追诉人的基本权利——对<宪法>第125条‘获得辩护’规定的法解释》，《法学》2012年第3期，第63页。
[10]各国依据其宪法文本之不同，对于如何纳入宪法未明确列举的权利，各有不同的操作。关于美国纳入隐私权的宪法解释，参见屠振宇：《未列举权利研究——美国宪法的实践和经验》，中国法制出版社2012年版。关于德国如何将“一般行为自由”解释为“兜底基本权利”而容纳未列举权利，参见张翔：“艾尔弗斯判决”，载张翔主编：《德国宪法案例选释 第一辑 基本权利总论》，法律出版社2012年版。
[11]Peter H?berle， Die Wesengehaltgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz， 1962， S.180ff.
[12]Luhmann，Grundrecht als Institution， 1965， S.11.
[13]参见朱应平：《宪法中非权利条款人权保障功能研究》，法律出版社2009年版，第295页。
[14]尹晓红：《获得辩护权是被追诉人的基本权利——对<宪法>第125条‘获得辩护’规定的法解释》，《法学》2012年第3期，第64页。
[15]Pieroth/Schlink， Grundrechte. Staatsrecht Ⅱ， 25. Aufl， 2009，? S.19f. 当然，德国宪法学的这一通说还有另一个规范依据。基本法第93条规定的联邦宪法法院管辖的案件中，包括了第4a项：“认为公共权力机关侵犯个人基本权利或侵犯本基本法第20条第4款、第33条、第38条、第101条、第103条和第104条规定的权利时，任何人所提起的宪法诉愿”，这一条款被认为赋予了这些权利以基本权利的地位。
[16]参见张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期，第34页。
[17]对于2004年宪法修改之后的第13条“公民合法的私有财产不受侵犯”是否是基本权利条款，不无争议。王广辉教授就曾设问，考虑到财产权规定在总纲部分，“宪法关于财产的规定，到底是财产权利还是财产制度？”，认为“宪法确认的是公有制为主体的多种所有制并存的经济制度，公民对财产的私有在最基本的性质上不是基本权利的问题，而是作为所有制中的一种表现形式即私人所有制的问题”。但笔者认为，基于正文中关于宪法目的解释和体系解释的理由，第13条作为财产权条款应无问题。当然，不能因此忽视其作为所有制的内涵。
[18]陈卫东 郝银钟：《被告人诉讼权利与程序救济论纲——基于国际标准的分析》，《中外法学》1999年第3期，第79页。
[19]丁鹏等编译：《欧洲四国有效刑事辩护研究——人权的视角》，法律出版社2012年版，第79-85，154-162，231-242页。
[20]同上注，第82页。
[21]龙宗智：《论刑事对质制度及其改革完善》，《法学》2008年第5期，第13页。
[22]易延友：《证人出庭与刑事被告人对质权的保障》，《中国社会科学》2010年第2期，第162页。
[23]易延友：《证人出庭与刑事被告人对质权的保障》，《中国社会科学》2010年第2期，第165页。
[24]熊秋红：《刑事证人作证制度之反思——以对质权为中心的分析》，《中国政法大学学报》2009年第3期，第68页。
[25]郭天武：《论我国刑事被告人的对质权》，《政治与法律》2010年第7期。
[26]参见陈兴良：《为辩护权而辩护——刑事法治视野中的辩护权》，《法学》2004年第1期。
[27]尹晓红博士在另一篇论文中也指出获得有效辩护是辩护权的核心，参见尹晓红：《获得律师的有效辩护是获得辩护权的核心———对宪法第 125 条获得辩护条款的法解释》，《河北法学》2013年第5期。此外，对于宪法125条“被告人有权获得辩护”的宪法解释的完善，还需要考虑其他问题。比如，“被告人”的范围可否在“人权条款”笼罩下被扩大解释为所有“被指控人”，从而解决刑事侦查阶段的辩护人介入问题，等等。
[28]朗胜主编《中华人民共和国刑事诉讼法释义（最新修订版）》，法律出版社2012年版，第409页。
[29]陈光中主编《<中华人民共和国刑事诉讼法>修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第271页。
[30]范忠信：《中西法律传统中的“亲亲相隐”》，《中国社会科学》1997年第3期。
[31]余福明：《论亲亲相隐制度的理性回归——以强制证人出庭的例外情形为视角》，《人民司法·应用》2013年第9期，第92页。
[32]张龑：《论我国法律体系中的家与个体自由原则》，《中外法学》2013年第4期，第701、703页。
[33]参见王锴：《婚姻、家庭的宪法保障——以我国宪法第49条为中心》，《法学评论》2013年第2期。
[34]Carl Schmitt， Verfassungslehre， neunte Ausflage， Berlin， 2003， S.170ff.
[35]参见张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期。
[36]BVerfGE 7， 198（198）。
[37]Robert Alexz， Gundrechts als subjektive Recht und als Objektive normen， Der Staat 29/1990.S.49.
[38]BVerfGE 6， 55.
[39]参见[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第359页。
[40]关于客观价值秩序理论何以可以借鉴而作为处理中国宪法下的基本权利问题，笔者有初步的论证，参见张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期。
[41]朗胜主编《中华人民共和国刑事诉讼法释义（最新修订版）》，法律出版社2012年版，第409页。
[42]陈光中主编《<中华人民共和国刑事诉讼法>修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第271页。
[43]万毅：《新刑诉法证人出庭制度的若干法解释问题》，《甘肃政法学院学报》2013年第6期，第5页。
[44]其他的批评，还包括认为该条规定的亲属范围过窄，参见柯葛壮：《我国<刑事诉讼法>修正三论》，《政治与法律》2012年第1期，第6页。
[45]李奋飞：《“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”?——<刑事诉讼法>第188条第1款的法教义学分析》，《中外法学》2015年第2期，第494页。
[46]李奋飞：《“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”?——<刑事诉讼法>第188条第1款的法教义学分析》，《中外法学》2015年第2期，第494页。李奋飞博士认为，“对第188条第1款作出上述解释，既不是要绝对禁止亲属证人的作证行为，也不是要一律排除审前其向控方作出的书面证言。毕竟，亲属证人的证言是许多案件尤其是贪污贿赂案件的重要证据来源，如果其能积极配合控方作证，无疑有助于查明案件的事实真相。”
[47]Larenz:《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第257页。
[48]Larenz:《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第257页。
[49]参见李奋飞博士对全国人大法工委刑法室所编《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定——条文说明、立法理由及相关规定》和法工委副主任朗胜所编《中华人民共和国刑事诉讼法释义》的引述。
[50]基于例外条款应狭义解释的规则，前述柯葛壮认为应当将（外）祖父母、（外）孙子女、岳父母、公婆、亲兄弟姐妹、热恋中的未婚夫妻等都纳入免于出庭作证范围的主张在法解释上也是无法成立的。当然，不妨碍其作为一种“立法论”主张。
[51]李奋飞：《“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”?——<刑事诉讼法>第188条第1款的法教义学分析》，《中外法学》2015年第2期，第493页。
[52]Larenz:《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第227页。
[53]值得注意的是，新刑诉法第187条第3款规定了鉴定人应当出庭而不出庭，鉴定意见不得作为定案依据。这一规定可否被理解为刑诉法已经一般性地确立了“传闻证据排除规则”，从而可以类推适用于证人证言呢？笔者认为答案是否定的。原因在于，根据刑诉法明白的条文，针对鉴定意见和证人证言，在不出庭是否导致无效问题上，立法者显然已经做了分殊的处理，文义清楚，不能超越。
[54]此外，对于李奋飞博士“刑诉法教义学之倡导”，本人非常认同。个人以为，这在刑诉法学科的方法论自觉上，具有开拓性的意义。
[55]关于中国语境下的合宪性解释，参见张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第3期。关于近年来我国对于合宪性解释的研究的综述，参见黄卉：《合宪性解释及其理论检讨》，《中国法学》2014年第1期。
[56][德]英格博格·普珀：《法律思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第58页。
[57]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第286页。
[58]Larenz:《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第279页。
[59]Larenz:《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第243页。
[60]关于如何处理基本权利冲突的学理发展，参见张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，《法商研究》2006年4期。
[61]BVerfGE 32，54 （71）；BVerfGE 6， 55 （72）。
[62]?转引自[德]英格博格·普珀：《法律思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第60页。
[63]另请参见[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第49-51页。
[64]参见Larenz:《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第312页。
[65]此外，立法者尚有有效打击犯罪的考虑，从而“立法方面颇有顾虑”。参见龙宗智：《薄熙来案审判中的若干证据法问题》，《法学》2013年第10期，第9页。
[66]?[德]英格博格·普珀：《法律思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第60页。
[67]有学者提出，可以用“庭前对质询问”的方式来解决对质权和婚姻家庭法益的冲突。参见龙宗智：《薄熙来案审判中的若干证据法问题》，《法学》2013年第10期，第10页。但笔者以为，庭前对质询问并非现有刑诉法已规定的制度，在法解释中难以包容，只能作为立法建议。同时，“庭前对质”仍然表现出“夫妻对峙”、“反目成仇”的景象，与出庭质证并无根本区别。
[68]参见张红：“吕特案”，载张翔主编：《德国宪法案例选释 第一辑 基本权利总论》，法律出版社2012年版，第27-28页。
[69]关于我国立法机关通过立法发展宪法的实证研究，参见林彦：《通过立法发展宪法——兼论宪法发展程序间的制度竞争》，《清华法学》2013年第2期。
[70]杜强强：《论宪法规范与刑法规范之诠释循环——以入户抢劫与住宅自由概念为例》，《法学家》2015年第2期，第26-27页。
[71]白斌：《宪法价值视域中的涉户犯罪》，《法学研究》2013年第6期，第145-146页。