面对委托人没有法律依据或者违反法理的诉讼请求,是放弃还是另辟蹊径?让诉请最大程度得到法庭认可,是能力,更有技术。转换思维,就能实现目标。
在诉讼代理中,律师最常见的一个问题是,缺乏专业诉讼知识的委托人要求律师实现的诉讼请求经常是没有法律依据或者违反法理的,因此得到法院支持的预期评估极不乐观。此时,如果完全放弃,就会使委托人怀疑代理能力;如果将委托人的诉请原样照搬,又会极大概率地被法院驳回。那么,应当怎么办呢?
此时,律师就要转换思维,在研究司法政策和生效判决的基础上,找出替代办法,并说服当事人接受同样效果的诉讼请求,从而基本实现类似的诉讼目标。
以下以知识产权诉讼中最为常见的“赔礼道歉”和“销毁侵权产品”为例进行说明。道理相通、举一反三,例子中体现的思维方式转换与替代办法的寻找,适用于所有类型的诉讼案件。
一、将“赔礼道歉”替换为“消除影响”
知识产权侵权案件中,权利人往往倾向于在诉请中穷尽各种可能的救济路径和制裁方式。例如,在著作财产权侵权案件和商标侵权案件中,除了“消除影响”、“赔偿损失”等请求之外,还要求判令被告“赔礼道歉”,权利人之所以提出“赔礼道歉”的请求,原因在于混淆了人格侵权与财产侵权的区别。
“赔礼道歉”,是指在社会生活中对他人利益造成侵害后,通过主动表示歉意来获得对方原谅的情感表达。通过我国《民法通则》第134条第1款的规定,“赔礼道歉”实现了从一种社会伦理的情感补偿向一种法律责任的承担方式的转化。
考虑到“赔礼道歉”的伦理属性,第120条第1款具体规定了其适用范围,即公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权(包括法人的名称权、名誉权和荣誉权)受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。
在知识产权法领域中,明确将“赔礼道歉”纳入民事责任承担方式的,只有《著作权法》,具体规定于该法第47条和48条。著作权法规定此种责任承担形式的主要原因,在于著作权属于人身权属性较为浓厚的知识产权,他人对著作权的侵犯可能侵害作者的人身权利(著作人身权)。相比之下,对于商标侵权和专利侵权案件中的此类诉请,法院一般不予支持,因为《商标法》和《专利法》中均没有涉及“赔礼道歉”的责任承担形式。
具体而言, “赔礼道歉”的适用情形如下:
首先,“赔礼道歉”只适用著作权侵权的部分情形。现行《著作权法》中涉及“赔礼道歉”责任承担的条款见于第47和第48条。从条文内容上分析,第46条第(一)项内容(擅自发表他人作品)侵犯了著作权人的发表权,第(二)项内容(擅自发表合作作品)侵犯了著作权人的发表权和署名权,第(三)项内容(冒名发表他人作品)侵犯了著作权人的署名权,第(四)、(五)项内容(歪曲、篡改、剽窃他人作品)侵犯了著作权人的保护作品完整权,第(六)至第(十)项内容则侵犯了著作权人的著作财产权。
不难看出,根据前文论述,赔礼道歉只能适用于人身权受到侵害的范围,因此,第47条仅有第(一)至第(五)项的规定适用该责任承担方式。用同样的方法分析第48条,可以看出除第(八)项)(制作、出售假冒他人署名的作品)涉嫌侵犯著作权人的署名权外,其他各项都主要是著作财产权的内容,因此仅有第(八)项可以适用“赔礼道歉”这一责任形式。
在司法实践中,法院一般也秉持了相同的立场,一般仅在侵害著作人身权时判决赔礼道歉,而在侵害著作财产权时驳回原告的这一请求。
其次,商标或专利案件一般不适用“赔礼道歉”,律师应当考虑使用“消除影响”诉请进行替代。关于商标侵权,司法上常见的观点也是认为商标权是财产性权利,因此不宜适用赔礼道歉这种责任形式,但是可以考虑适用消除影响。
例如,某个商标的权利人是一个企业法人,对商标权的侵害会造成商标权利人商誉的降低,最终导致对企业法人名誉权的侵害,似乎可以考虑适用“赔礼道歉”(根据《民法通则》第120条第1款的规定),但考虑到企业法人仅为法律拟制的民事主体,其本身并无人类正常的喜怒哀乐等情感,联系“赔礼道歉”特有的人类伦理属性,不宜适用。更何况,“赔礼道歉”已经足以实现对法人名誉权受到侵害后的弥补。
因此,对于商标案件,一般不适用“赔礼道歉”这种责任承担形式。如果侵权人附带侵犯了权利人的人身权利,则商标权人可另行提起人格权侵权之诉,在新的诉讼中主张“赔礼道歉”。 同样,基于专利权主要表现出来的财产权属性,专利权侵权案件一般也不适用“赔礼道歉”这种责任形式。
二、“销毁侵权产品”诉请宜替换为“收缴进行非法活动的财物”的请求
所谓“销毁侵权产品”,是指销毁涉及侵犯知识产权的出版物、商品、产品等,关联的措施还包括销毁制造侵权产品的模具、专用设备等。从《民法通则》第134条可以看出,销毁侵权产品并不属于法定的民事责任方式或者民事制裁措施,其在性质上属于行政处罚措施。
例如,《商标法》第60条规定,“……工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具……”。《著作权法》第48条也有类似规定。由此可以看出,作为一种行政处罚措施,“销毁侵权产品”作为民事责任方式或者民事制裁措施的适用并没有法律根据,因此相应的诉请自然难以得到法院的支持。
既然“销毁侵权产品”的诉请没有法律依据,那么是否意味着权利人无法维护自己的正当权利,侵权人的违法行为得到了法律纵容呢?事实上,将“销毁侵权产品”诉请替换为“收缴进行非法活动的财物”后,可以实现基本相似的诉讼目标,达到实质相同的诉讼效果。
首先,权利人可以请求法院依职权“收缴进行非法活动的财物”。《民法通则》第134条虽然没有规定“销毁侵权产品”,但是却规定人民法院在民事案件审理中可以“收缴进行非法活动的财物”。显然,无论是“侵权产品”,还是“制造侵权产品的模具、专用设备”,都属于“进行非法活动的财物”,当事人完全可以提请法院以“收缴非法财物”的形式控制侵权的产品、模具和设备,实现与“销毁侵权产品”同样的诉讼目的。
其次,权利人可以请求法院判令“消除危险”,并建议将“销毁侵权产品、模具、设备”作为“消除危险”的具体实施方式。理由在于,侵权产品的存在就意味着其可能有进入流通领域的危险,而侵权模具、设备的存在就意味着可能有新的侵权产品出现的危险,因而要消除危险,就有必要“销毁侵权产品、模具、设备”。
最后,在权利人有调解意向的前提下,可以请求法院主持调解,并将“销毁侵权产品、模具、设备”作为一项具体要求。例如,可以要求侵权人自行销毁,也可以要求侵权人交付给自己处理以冲抵部分侵权赔偿数额。