据最高人民法院官方消息，2015年12月11日，最高院第一巡回法庭对被告人马乐利用未公开信息交易案依法改判，再审判决认为被告人马乐的犯罪行为构成“犯罪情节特别严重”，应处以五年以上十年以下刑法，但鉴于被告人存在自首、退赃、悔罪等法定减轻处罚情形，判决处以三年有期徒刑、并处罚金及没收违法所得。

本案案情一波三折,在2014年3月，深圳市中级人民法院对该案一审判处马乐有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币1884万元，违法所得人民币1883万余元依法予以追缴。深圳市人民检察院提出抗诉，广东省高级人民法院二审裁定驳回抗诉，维持原判。裁判发生法律效力后，最高人民检察院按照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院经依法审理作出上述判决。

最高人民法院经再审查明，原审被告人马乐在担任博时基金管理有限公司博时精选股票证券投资经理期间，利用其掌控的未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动，买卖股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，案发后马乐投案自首的事实与原审认定一致。另查明，马乐非法获利数额应为人民币19120246.98元，原审认定马乐非法获利数额人民币18833374.74元属计算错误，应予更正。

但是，导致最高院对被告人马乐利用未公开信息交易案依法改判的真正原因并非由于非法获利数额的更正,再审判决并没有改变原审判决对罚金及违法所得的认定，主要变化在于更正了刑期部分。导致刑期发生变化的原因在于本案被告人马乐的犯罪行为究竟构成刑法第一百八十条的“情节严重”还是“情节特别严重”

在原审（2014）粤高法刑二终字第137号《刑事裁定书》，广东省高级人民法院认为:

“ 关于本案的情节认定。《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款规定，证券交易所、期货交易所等金融机构从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用未公开信息交易，‘情节严重的，依照第一款的规定处罚’，该条款并未对利用未公开信息交易罪规定有‘情节特别严重’情形；而根据第一百八十条第一款的规定，‘情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金’；故本案马乐利用未公开信息，非法交易股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，从中获利人民币1883万余元，属‘情节严重’，应在该量刑幅度内判处刑罚；抗诉机关提出马乐的行为应认定为‘情节特别严重’缺乏法律依据，不予采纳。

由上可见，本案的审判机关、抗诉机关的分歧在于，深圳市人民检察院、广东省人民检察院、最高人民检察院的三级抗诉机关均认为本案被告人马乐构成“情节特别严重”，而一审、二审法院仅认为“情节严重”。笔者认为，造成上述审判机关、抗诉机关的分歧，系由于各方对《刑法》第180条的不同理解。

《刑法》第180条第一款：“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

第四款：证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”

从刑法第180条文本身文义角度来分析，该条第一款规定了“情节严重”与“情节特别严重”两档刑罚，而在其第四款却只规定了“情节严重的，依照第一款的规定处罚”。也正是鉴于此，本案的被告人的辩护律师认为：“1、根据《刑法》第一百八十条第四款，利用未公开信息交易罪只规定了‘情节严重’这一量刑标准；在目前的司法实践及判例中，各级检察院及法院亦均认定利用未公开信息交易罪只有一个量刑情节，即‘情节严重’，而无‘情节特别严重’，包括已生效的郑拓、李旭利等非法获利达一千多万元以上的案件亦均认定为‘情节严重’，公诉机关指控马乐的行为应认定为‘情节特别严重’违反了‘罪刑法定’及‘罪刑相适应’原则，不应采纳。”

笔者认为，审判机关、检察机关的“分歧”主要是源于对《刑法》法条的不同理解，其原因在于该条款本身规定不甚明确。但是，对于该等不甚明确的法律条款，学术界的观点却较为一致，如中国政法大学教授阮齐林便认为：“刑法第180条第四款的‘情节严重’，只是利用未公开信息交易罪的犯罪构成要素，量刑时应引用第一款所规定的全部法律情形。罪刑法定原则要求法定刑必须是明确的，所以，刑法条文的后款在援引前款法定刑时，在没有特别说明的情况下，一定引用的是全部法定刑;如果是部分引用，一定会有明确的表述。”

该等学者解读在今天正式获得了最高人民法院的认可。最高法院审监庭相关负责人在今日接受记者采访时披露了本次审理的合议庭意见：利用未公开信息交易罪参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处刑，既适用其中“情节严重”的规定，也应适用“情节特别严重”的规定。从该条款法条文意看，该款中的“情节严重”是入罪条款。从该条款的立法技术看，该条款援引法定刑的目的是为了避免法条文字表述重复，并不属于法律规定不明确的情形。除有明确规定的外，援引的应是条款的全部。

最高法院审监庭负责人表示，此次通过对这个具体案件的审理明确相关法律适用问题，有助于统一法律适用标准，对今后各级法院审理此类案件具有指导意义。而本案案发时是全国查处的犯罪数额最大的“老鼠仓”案，社会影响大，加之近年来我国基金、证券、期货等领域利用未公开信息交易的行为较为多发，本案由最高院院直接审理并依法改判，可以从司法层面加大对利用未公开信息交易罪的打击力度，规范我国证券市场管理秩序。